L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con una sentenza
depositata il 3 marzo 2008, fa il punto sulla possibilità di
affidamento “in house”.
Con la pronuncia in commento, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di
Stato interviene nella delicata materia concernente i presupposti
che legittimano gli affidamenti di un appalto secondo lo schema
dell’in house providing, ovvero di quel fenomeno di
“autoproduzione” di beni, servizi o lavori da parte della pubblica
amministrazione che, in sostanza, acquisisce un bene o un servizio
attingendoli all’interno della propria compagine organizzativa,
senza ricorrere al mercato tramite gara (così detta
esternalizzazione).
In merito, è noto che la giurisprudenza, sia comunitaria che
nazionale, ha più volte sottolineato che il ricorso a siffatto
istituto possa ritenersi consentito solo in presenza di talune
specifiche condizioni.
In particolare, è stato affermato che un legittimo affidamento “in
house” possa aver luogo solo qualora l’ente affidante eserciti
sulla società affidataria un controllo analogo a quello dallo
stesso esercitato sui propri servizi e la seconda realizzi la parte
più importante della propria attività verso l’ente o gli enti che
la controllano (C. giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98,
Teckal).
Unicamente in presenza degli elementi rappresentati dal “controllo
analogo” e dalla “destinazione prevalente dell`attività”, infatti,
la società affidataria può essere qualificata come una
“derivazione”, o una longa manus, dell’ente affidante, talché la
gestione dell’appalto o del servizio pubblico ad essa affidato
appare, in qualche misura, riconducibile allo stesso ente affidante
ovvero ad una sua articolazione.
In questo quadro, invero, interviene la sentenza in commento, per
evidenziare anzitutto che la sussistenza del “controllo analogo” è
da ritenersi esclusa in presenza di una compagine societaria
composta anche da capitale privato, dal momento che la
partecipazione, sia pure minoritaria, di un’impresa privata al
capitale di una società, alla quale partecipi anche
l’amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale
amministrazione possa esercitare su detta società un controllo
assimilabile a quello che essa svolge sui propri servizi (in
termini, cfr anche C. giust. CE: sez. II, 19 aprile 2007, C-295/05,
Asociacion de Empresas Forestales c. Transformacion Agraria SA
(TRASGA); 21 luglio 2005, C-231/03, Consorzio Corame; 11 gennaio
2005, C-26/03, Stadt Halle Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2006, n.
4440).
Ma i giudici di Palazzo Spada si spingono oltre, precisando altresì
che la partecipazione pubblica totalitaria, se necessaria, non è
tuttavia sufficiente, essendo altresì indispensabile la presenza di
taluni penetranti strumenti di controllo da parte dell’ente,
ulteriori rispetto a quelli previsti dal diritto civile, così
sintetizzabili:
- a) lo statuto della società non deve consentire che una quota
del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a
soggetti privati;
- b) il consiglio di amministrazione della società non deve avere
rilevanti poteri gestionali e all’ente pubblico controllante deve
essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che
il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza
sociale;
- c) l’impresa non deve avere acquisito una vocazione commerciale
che renda precario il controllo dell’ente pubblico e che
risulterebbe, tra l’altro: dall’ampliamento dell’oggetto sociale;
dall’apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri
capitali; dall’espansione territoriale dell`attività della società
a tutta l’Italia e all’estero;
- d) le decisioni più importanti devono essere sottoposte al
vaglio preventivo dell’ente affidante.
La pronuncia in esame, pertanto, merita attenzione in quanto, nel
ribadire che la modalità di affidamento “in house” comporta una
sostanziale limitazione al principio di libera concorrenza, ne
delimita ulteriormente le condizioni legittimanti, riaffermando
altresì la necessità che la loro interpretazione sia sempre in
senso restrittivo.
Fonte:
www.ance.it
© Riproduzione riservata