Esclusione automatica per violazioni fiscali: normativa compatibile con il diritto UE?
Dubbi sulla causa di esclusione automatica in caso di self cleaning dopo il termine per la presentazione delle offerte: il TAR rimette la questione alla Corte di Giustizia Europea
L’esclusione automatica per violazioni fiscali, o meglio, la regolarità fiscale dell'OE prima della scadenza dei termini di presentazione dell’offerta senza possibilità di self cleaning successivo rappresenta una questione spinosa – e annosa – in materia di appalti pubblici.
Cosa accade infatti se un’impresa ottiene lo sgravio del debito fiscale solo durante la gara? La stazione appaltante deve comunque procedere all’esclusione automatica? È possibile attivare il self-cleaning oppure no?
Violazioni fiscali ed esclusione dell'operatore: i dubbi del TAR
Tutti dubbi che non trovano una risposta univoca nel nostro ordinamento e che hanno portato il TAR Lazio a sollevare, con l’ordinanza del 2 aprile 2025, n. 6562, la questione pregiudiziale presso la Corte di Giustizia UE, e in particolare sulla compatibilità della disciplina del Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. n. 36/2023) con gli articoli 57 della direttiva 2014/24/UE e 80 della direttiva 2014/25/UE.
La questione nasce in relazione all’esclusione automatica di un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) per una violazione fiscale definitivamente accertata a carico della mandante. Il pagamento del debito, tuttavia, è avvenuto durante la gara, prima dell’esclusione formale ma dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
Il RUP ha ritenuto tardivo l’intervento di regolarizzazione e ha escluso il raggruppamento per violazione dell’art. 94, co. 6 e art. 97 del d.lgs. n. 36/2023. Né la dichiarazione nel DGUE né la proposta di estromissione della mandante - comunicata solo a seguito delle verifiche della SA - sono state ritenute idonee ad attivare lo strumento del self-cleaning.
Sul punto, il TAR dubita della legittimità della normativa italiana che:
- preclude il self-cleaning successivo al termine di presentazione dell’offerta (art. 94, co. 6, d.lgs. n. 36/2023);
- richiede che la regolarizzazione fiscale (pagamento, estinzione, impegno vincolante) sia perfezionata prima della scadenza del termine di gara;
- impone di comunicare in sede di offerta l’esistenza della causa escludente, anche se non nota alla mandataria;
- prevede che la sostituzione della mandante sia possibile solo prima della comunicazione della causa escludente da parte della stazione appaltante.
Secondo il tribunale amministrativo, queste disposizioni non trovano fondamento esplicito nelle direttive europee e possano risultare disproporzionate rispetto agli obiettivi di tutela dell’interesse pubblico e della concorrenza. In particolare, si evidenzia come la CGUE abbia già affermato la possibilità per gli operatori economici di porre rimedio alla causa di esclusione anche durante la procedura di gara, nel rispetto del principio di proporzionalità.
Il quadro normativo di riferimento
La normativa coinvolta è principalmente contenuta nelle seguenti disposizioni:
- art. 57 direttiva 2014/24/UE e art. 80 direttiva 2014/25/UE, che disciplinano le cause di esclusione obbligatorie, tra cui il mancato pagamento di imposte o contributi;
- art. 94, comma 6, d.lgs. n. 36/2023 che prevede l’esclusione automatica per violazioni fiscali gravi e definitivamente accertate, con possibilità di “salvezza” solo se il pagamento o l’impegno avviene prima della scadenza dell’offerta;
- art. 97 d.lgs. n. 36/2023, che disciplina la sostituzione delle imprese in RTI solo a determinate condizioni e tempistiche (dichiarazione preventiva nel DGUE, estromissione prima della comunicazione della causa di esclusione da parte della SA).
Le norme italiane, così interpretate, introducono una sorta di “sbarramento temporale” alla possibilità di dimostrare, tramite self-cleaning, l’affidabilità anche nei casi in cui il debito venga integralmente estinto prima dell’esclusione formale ma dopo il termine per presentare l’offerta.
La relazione tra art. 57, par. 2, 5 e 6 della direttiva 2014/24/UE suggerisce invece una maggior flessibilità, tale da non escludere l’efficacia del self-cleaning post scadenza, purché prima del provvedimento di esclusione.
Le questioni rimesse alla CGUE
Sono state quindi rimesse alla Corte di giustizia UE le seguenti questioni pregiudiziali:
- a) se l’art. 57 della direttiva 2014/24/UE e l’art. 80 della direttiva 2014/25/UE, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante di un raggruppamento che abbia commesso violazioni fiscali definitivamente accertate in epoca antecedente la scadenza del termine di presentazione della domanda; in particolare, mediante una previsione secondo cui, in ogni caso, l'estinzione, il pagamento o l'impegno devono essersi perfezionati anteriormente alla scadenza del predetto termine, pur essendo la causa di esclusione venuta meno nel corso della gara e prima dell’adozione del provvedimento di esclusione del raggruppamento;
- b) in caso di risposta affermativa, se le stesse norme e principi ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante di un raggruppamento indipendentemente dalla conoscenza effettiva della causa di esclusione della mandante da parte della mandataria;
- c) in caso di risposta affermativa a entrambi i quesiti, se le medesime norme e principi ostano all’introduzione o all’interpretazione di una normativa interna che preclude l’estromissione o la sostituzione della mandante laddove la mandataria sia venuta a conoscenza della causa di esclusione della mandante soltanto a seguito della comunicazione degli accertamenti effettuati dalla stazione appaltante.
Le possibili conseguenze
La decisione della CGUE avrà un impatto non soltanto nel caso in esame, ma potrebbe determinare un importante cambio di paradigma nella gestione delle esclusioni per violazioni fiscali. Se l’interpretazione della normativa europea si rivelasse più flessibile, verrebbe meno l’attuale imposizione dell’attuale sistema italiano, con rilevanti conseguenze operative per RUP, funzionari e imprese partecipanti.
Un eventuale ampliamento del self-cleaning e della possibilità di sostituzione dei soggetti inadempienti anche dopo la scadenza dell’offerta, purché prima dell’esclusione, comporterebbe infatti un significativo adeguamento delle prassi di gara in funzione di una maggiore tutela del principio di concorrenza.
Documenti Allegati
Ordinanza