Sottosoglia e affidamento diretto: quali criteri di aggiudicazione si applicano?

L’affidamento diretto non può basarsi su un metodo di scelta del contraente e non può essere realmente procedimentalizzato, tanto meno comparativo

di Pier Luigi Girlando - 06/05/2025

La disciplina dei contratti pubblici costituisce attuazione delle Direttive Europee, la cui fase più recente è rappresentata dalle Direttive n. 24/2014 e 25/2014. Si tratta di un sistema che ha un ambito di applicazione oggettivo circoscritto ai contratti di importo superiore a determinate soglie, ovvero quelle che il legislatore dell’attuale D.Lgs. n. 36/2023 ha riprodotto all’art. 14 e che costituiscono la c.d. “rilevanza comunitaria” dei contratti pubblici.

I contratti sotto soglia

Ciò premesso, è noto che la legislazione nazionale abbia inteso regolamentare anche le procedure di assegnazione di quei contratti che si collocano invece al di sotto della c.d. “soglia di rilevanza comunitaria”.

Un microsistema che oggi trova nel Codice dei contratti Pubblici una collocazione che potremmo definire “para-ordinaria” e non più derogatoria e per la cui applicazione legittima – fatta eccezione per gli appalti di interesse transfrontaliero certo contraddistinti da ulteriori elementi di rilevanza “extra nazionale” - è sufficiente che la soglia di valore sia al di sotto di un certo importo.  Proprio tale disciplina dedicata agli appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie, si contraddistingue per alcune peculiarità, tra cui quella di soggiacere ad un corredo normativo che non sempre coincide con quello delle procedure ordinarie, ovvero ad un sistema di norme dedicato (v. art. 48 Dlgs 36/2023).

La disciplina speciale prevista per il sottosoglia

Nell’ambito delle procedure sottosoglia, l’art. 50, comma 4 del Dlgs 36/2023 dispone che le Stazioni Appaltanti possono scegliere il metodo di aggiudicazione dell’appalto, fermi restando i limiti sanciti dall’art. 108, comma 2 del Codice.

Ciò significa che, a differenza della disciplina dedicata alle procedure ordinarie - secondo cui “fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti procedono all'aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture e all'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente a quanto previsto dall’allegato II.8, con riguardo al costo del ciclo di vita”(art. 108 co 1) – nelle procedure sottosoglia la S.A. ha facoltà di individuare discrezionalmente il criterio di aggiudicazione, fermo restando i limiti previsti dall’art. 108, comma 2, ovvero:

“Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

  1. i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’articolo 2, comma 1, lettera e), dell’allegato I.1;
  2. i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro;
  3. i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo;
  4. gli affidamenti in caso di dialogo competitivo e di partenariato per l’innovazione;
  5. gli affidamenti di appalto integrato;
  6. i contratti relativi ai lavori caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o con carattere innovativo”.

L’eccezione dei servizi sociali e dei servizi labour intensive

A ben guardare, l’art. 108, comma 2 del Dlgs 36/2023 non riproduce l’eccezione contenuta nell’art. 95, comma 3 dell’abrogato D.Lgs. n. 50/2016 secondo cui:

“Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:
a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a);
b) i contratti relativi all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;
b-bis) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.

Sennonché, il MIT – con il parere n. 2103 del 5 luglio 2023 – ha escluso che per i servizi sociali di importo inferiore ad € 140.000 sia possibile far ricorso all’affidamento diretto senza usare i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendo l’accento sul fatto che il legislatore – come pure si evince dalla lettura della relazione illustrativa al Codice - sembra aver preferito non richiamare, nell’ambito della disciplina speciale dei servizi sociali, la disciplina generale sul sotto-soglia.

Una simile (per certi versi) interpretazione è stata data dal Ministero in tema di servizi sostitutivi di mensa (parere MIT n. 2318/2024) rispondendo ad un quesito se il servizio in parola dovesse essere affidato esclusivamente con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e se ciò fosse valido anche nel caso di contratti rientranti nella fascia di importo dedicata all’affidamento diretto.

Il MIT sottolinea che l’articolo 131, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023 dispone: “l’affidamento dei servizi di cui al presente articolo [attività di emissione di buoni pasto] avviene esclusivamente con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Il bando di gara stabilisce i criteri di valutazione dell’offerta (…)”.

Correttamente, quindi, il parere evidenzia come la normativa in esame non ammetta deroga: l’unico criterio di affidamento è quello dell’OEPV basato sul miglior rapporto qualità-prezzo. Il MIT afferma, inoltre, che “Pertanto, la stazione appaltante potrà procedere anche con l’affidamento diretto applicando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ex art. 131, co. 5, d.lgs. 36/2023. Giova precisare come, in tale evenienza, gli elementi qualitativi dovranno essere valutati in maniera informale, viste altresì le finalità di semplificazione sottese alle procedure sotto-soglia”.

Affidamento diretto: niente criteri di aggiudicazione

Riteniamo, come già evidenziato da altri autori in precedenza, che la tesi del Ministero sia in parte da respingere, mancando di una lettura sistematica tra la disciplina generale e quella del sottosoglia UE che, come anticipato in premessa, rappresenta, ora, essa stessa una sorta di “microsistema ordinario”.

La disciplina specifica dell’affidamento diretto non contiene infatti deroghe puntuali a norme codicistiche; al contrario, le norme del Libro II parte I del D.Lgs. n. 36/2023, sono poste a derogare in termini ampi, generali le norme del codice come si evince chiaramente dalla lettura dell’art. 48, comma 4 secondo cui “Ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”.

Si tratta, quindi, di una deroga ampia fondata in ragione del valore dell’affidamento diretto inferiore alle soglie di 150.000 per i lavori e 140.000 per forniture/servizi (L. Oliveri, Le Autonomie, 2024). Dunque, è impensabile ammettere, secondo la ricostruzione offerta nella risposta al quesito, un affidamento diretto il cui meccanismo di individuazione del contraente sia quello del criterio dell’OEPV (ma in realtà anche del minor prezzo), contraddicendo tale impostazione la ratio e la natura dell’affidamento diretto stesso.

Al contrario, sarebbe più logica una interpretazione tesa ad escludere gli affidamenti diretti da tali tipologie di appalto (come nel caso dei servizi sociali e del parere MIT 2103/2023) oppure - e crediamo sia questa la tesi da preferire – imporre che l’Ente Appaltante tenga in considerazione gli elementi qualitativi enunciati dall’art. 131, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023 nell’ambito della trattativa diretta.

È proprio il MIT ad aggiustare il tiro, secondo questa traiettoria, quando precisa che “Giova precisare come, in tale evenienza, gli elementi qualitativi dovranno essere valutati in maniera informale, viste altresì le finalità di semplificazione sottese alle procedure sotto-soglia”.

Ma le procedure sottosoglia, strictu sensu intese, sono solo le procedure negoziate, non rientrando l’affidamento diretto tra le procedure del Codice in senso tecnico. Bisogna, infatti, ribadire una delle peculiarità che contraddistingue, nell’ambito delle procedure sottosoglia, proprio l’affidamento diretto. Non va confusa la fase istruttoria di individuazione dei potenziali contraenti contraddistinta dall’interpello di uno o più oo.ee - fase che in una procedura di gara coincide con l’indagine di mercato e la selezione dei partecipanti – con quella di negoziazione, che in gara coinciderebbe con la valutazione delle offerte e che nell’affidamento diretto è rappresentata dalla trattativa diretta tra RUP e operatore economico.

Conclusioni

L’affidamento diretto non può basarsi su un metodo di scelta del contraente ex art. 108. L’affidamento diretto non può essere - sebbene la giurisprudenza nell’ammetterne l’esistenza allo stesso tempo la smentisca – realmente procedimentalizzato, tanto meno comparativo.

La giurisprudenza ne ammette l’esistenza quando stabilisce che la procedimentalizzazione dell’affidamento diretto non trasforma la procedura in una gara. La smentisce quando deve ammettere che con la procedimentalizzazione dell’affidamento diretto lo stesso ricade inevitabilmente nella c.d. “piccola evidenza pubblica”.

L’affidamento diretto è discrezionale per espressa definizione del legislatore e si basa su una scelta discrezionale “piena” (tecnica e amministrativa) che deve essere motivata ai sensi dell’art. 3 della Legge n. 241/1990. È proprio tale motivazione a fungere da “criterio di aggiudicazione” (rectius di affidamento), senza la necessità di ricorrere ai meccanismi automatici (minor prezzo) o semi-automatici (OEPV) dei criteri di aggiudicazione sanciti dal D.Lgs. n. 36/2023.

All’opposto – al netto del contrasto giurisprudenziale sul tema - quando un affidamento diretto si basa su un criterio di aggiudicazione è logicamente comparativo, quindi mediato, e, pertanto, estraneo alla definizione di seguito riportata:

«affidamento diretto», l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi (pregressa esperienza, ndr) e quantitativi (le soglie previste, ndr) di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice.

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