Soccorso istruttorio: no ad esclusioni legate a rigidi formalismi

Intervento del TAR sulla decisione di una Stazione Appaltante: necessario valutare la sostanza e la qualità delle proposte negoziali, nel rispetto del principio del favor partecipationis

di Redazione tecnica - 08/05/2025

Quando l’Amministrazione può ritenere insufficiente la documentazione integrativa prodotta da un concorrente in gara? È legittima l’esclusione per mancata allegazione del contratto, anche se sono presenti fatture e dichiarazioni che attestano l'esperienza richiesta? In un contesto normativo che valorizza il principio del favor partecipationis e l’azione collaborativa tra operatore economico e stazione appaltante, la risposta non può essere fondata su formalismi eccessivi.

Esclusione operatore: illegittima se dimostra il possesso dei requisiti

La sentenza del TAR Lazio del 28 aprile 2024, n. 8240, affronta esattamente questo nodo, offrendo indicazioni importanti sull’applicazione concreta dell’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023.La vicenda trae origine da una procedura aperta  bandita ai sensi dell’art. 71 del d.Lgs. n. 36/2023, per l’affidamento di un servizio di ausiliariato da parte di un ente pubblico.

La Società ricorrente era stata ammessa con riserva, in attesa di verifica dei requisiti tecnici richiesti. In sede di verifica, il seggio di gara ha ritenuto non sufficiente la documentazione inizialmente prodotta dalla concorrente per dimostrare il possesso del requisito del fatturato globale annuo relativo a forniture analoghe a quelle oggetto dell’appalto, riferito agli ultimi tre esercizi finanziari (2021, 2022 e 2023).

L’Amministrazione ha pertanto attivato il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 del Codice dei contratti, richiedendo espressamente:

  • la suddivisione del fatturato globale annuo per ciascun esercizio finanziario, riferito a forniture analoghe;
  • la copia del contratto di affidamento dei servizi prestati nei singoli anni.

La Società ha risposto nei termini stabiliti, allegando:

  • una dichiarazione del committente attestante la regolare esecuzione del servizio di ausiliariato;
  • copia delle fatture emesse negli anni di riferimento;
  • riepilogo del valore delle prestazioni e della tipologia di servizio svolto.

Ciononostante, l’Amministrazione ha ritenuto le integrazioni incomplete, motivando l’esclusione con la seguente formula: “Le integrazioni trasmesse… non soddisfano il requisito del disciplinare di gara, in quanto non si evince dalla documentazione presentata l’esecuzione (conclusa o in corso) negli ultimi tre esercizi disponibili, per conto di aziende pubbliche e/o private convenzionate, di almeno un contratto per lo svolgimento del servizio considerato qualificante per il presente appalto”.

L’operatore ha quindi proposto ricorso per violazione dell’art. 99 del d.Lgs. n. 36/2023 (Verifica del possesso dei requisiti), sottolineando l'illogicità della motivazione, e la lesione del principio di favor partecipationis, rilevando che i documenti prodotti dimostravano in modo chiaro l’effettiva esecuzione del servizio analogo.

 

Soccorso istruttorio: strumento per favorire la partecipazione delle imprese

Il TAR Lazio ha accolto il ricorso, annullando il provvedimento di esclusione per difetto di motivazione e interpretazione formalistica dell’art. 101. Nello specifico, il giudice ha rilevato che l’Amministrazione si è focalizzata esclusivamente sulla mancanza del “contratto” in senso formale, ignorando la documentazione probatoria allegata dalla ricorrente in risposta al soccorso istruttorio: in particolare, le fatture e la dichiarazione del committente con cui si attestava la regolare esecuzione del servizio, la sua durata, il valore e la tipologia.

Richiamando la giurisprudenza consolidata e lo spirito antiformalistico dell’art. 101, il giudice ha evidenziato che il soccorso istruttorio:

  • obbedisce, per vocazione generale, ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici;
  • si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità si risolvano in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali.

Il TAR ha inoltre chiarito che il principio di leale cooperazione amministrativa, sancito anche dall’art. 1, comma 2-bis della L. 241/1990, imponeva all’Amministrazione di segnalare espressamente che la copia del contratto fosse elemento indispensabile, e non semplicemente preferibile o integrativo.

La documentazione prodotta dalla Società — pur non contenendo materialmente la copia del contratto — offriva elementi oggettivi sufficienti per ricostruire le caratteristiche, l’entità e l’oggetto della prestazione richiesta. L’Amministrazione ha invece omesso di motivare in modo analitico perché tale documentazione non fosse idonea, limitandosi ad una formula tautologica che ha impedito al concorrente di comprendere l’effettiva ragione dell’esclusione.

Codice Appalti: la norma sul soccorso istruttorio

Fulcro della questione è l’applicazione dell’art. 101 del d.Lgs. 36/2023, che disciplina in modo organico l’istituto del soccorso istruttorio, prevedendo che le stazioni appaltanti debbano richiedere integrazioni e chiarimenti in caso di carenze documentali o dubbi relativi alla documentazione amministrativa o tecnica.

L’intervento può riguardare documenti, certificati, dichiarazioni e altri elementi idonei a confermare il possesso dei requisiti.

Rispetto alla disciplina previgente (art. 83, comma 9, D.Lgs. 50/2016), il nuovo Codice:

  • rafforza il ruolo del soccorso istruttorio come strumento collaborativo tra PA e operatori economici;
  • estende il suo campo di applicazione, includendo anche i requisiti tecnici e professionali;
  • ne conferma l’applicabilità nel rispetto della parità di trattamento e del divieto di modificazione sostanziale dell’offerta.

Nel caso di specie, secondo il giudice, l’Amministrazione ha disatteso l’obbligo di motivare in modo puntuale e di valutare l’insieme della documentazione disponibile, ponendosi in contrasto con l’impianto normativo del nuovo Codice.

 

 

La sentenza del TAR

Il ricorso è stato quindi accolto, con annullamento del provvedimento di esclusione.​ Questo perché:

  • il soccorso istruttorio è obbligatorio in presenza di elementi mancanti o incompleti, ma sanabili, senza alterazione dell’offerta;
  • la documentazione richiesta deve essere funzionale alla verifica del requisito, ma non è necessaria la produzione in forma rigida se altri documenti risultano probanti;
  • l’Amministrazione deve motivare analiticamente l’eventuale giudizio di inidoneità della documentazione integrativa;
  • il principio di buona fede impone alla PA di collaborare attivamente, segnalando espressamente ciò che è indispensabile ai fini istruttori;
  • la mancata valutazione complessiva e ragionata dei documenti allegati può quindi comportare l’annullamento dell’esclusione per difetto di motivazione.

L’obiettivo del soccorso infatti non è escludere per “mancanze formali”, ma verificare il possesso effettivo dei requisiti, sulla base di elementi documentali attendibili e coerenti, anche se non perfettamente formalizzati.

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