Varianti in corso d’opera: ANAC sulle circostanze sopraggiunte e imprevedibili

Varianti in corso d'opera: cosa prevede il Codice dei Contratti Pubblici

ANAC ha appunto ricordato che l’art. 106, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016:

• autorizza le stazioni appaltanti a procedere alla variazione della prestazione contrattuale, in corso di validità, tramite ricorso alle cd. varianti in corso d’opera solo in presenza di “circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice”, purché la modifica non alteri “la natura generale del contratto”;
• si riferisce a modifiche che non sono state indicate nei documenti di gara perché, al momento della procedura, non potevano essere previste neanche in termini di mera possibilità.

In linea con il considerando 109 della Direttiva 2014/24/UE, le circostanze imprevedibili sono quelle che non si potevano prevedere nonostante una ragionevole e diligente preparazione dell’aggiudicazione iniziale da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, tenendo conto dei mezzi a sua disposizione, della natura e delle caratteristiche del progetto specifico, delle buone prassi nel settore in questione e della necessità di garantire un rapporto adeguato tra le risorse investite nel preparare l’aggiudicazione e il suo valore prevedibile.

Come precisato dall’Autorità, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto (art. 106, comma 12), la variazione di importo (in aumento o diminuzione) è possibile soltanto in presenza delle condizioni indicate nei commi 1 e 2 del medesimo articolo.

In particolare, quanto previsto dal comma 12 non si configura come una fattispecie autonoma di modifica contrattuale, ma va intesa come mera indicazione in ordine alla disciplina dei rapporti contrattuali tra le parti.

La norma, quindi, deve essere intesa come volta a specificare che:

• al ricorrere di una delle ipotesi previste dai commi 1, lettera c) e 2 dell’articolo 106, qualora la modifica del contratto resti contenuta entro il quinto dell’importo originario, la stazione appaltante potrà imporre all'appaltatore l'esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario senza che lo stesso possa far valere il diritto alla risoluzione del contratto;
• nel caso in cui, invece, si ecceda il quinto d’obbligo e, sempre purché ricorrano le altre condizioni di cui all'articolo106, commi 1 e 2, del Codice, l'appaltatore potrà esigere una rinegoziazione delle condizioni contrattuali e, in caso di esito negativo, il diritto alla risoluzione del contratto.

Circostanze imprevedibili: quando è legittima la variante

Spiega ANAC che l’art. 106, comma 12, non deve quindi essere applicato in modo autonomo, ma va coordinato con le disposizioni richiamate, inclusa quella di cui al comma 1, lett. c) dell’art. 106, norma rilevante per il caso di specie. Ne consegue che, al di là dell’importo autorizzato è necessario valutare se, in concreto, potessero ritenersi sussistenti le circostanze indicate nell’art. 106, comma 1, lett. c).

Nel caso in esame, mentre possono dirsi rispettati i limiti quantitativi indicati nell’art. 106, all’opposto, le circostanze poste a sostegno della variante risultano, invece, del tutto infondate.

Secondo la società, entrambe le variazioni risulterebbero giustificate dalla causa sopravvenuta atipica dell’emergenza sanitaria e dai riflessi della stessa sull’esecuzione in corso.

A bene vedere, però, secondo l'Autorità, gli eventi come “circostanze impreviste e imprevedibili”:

• non rispondono alle caratteristiche enunciate in precedenza, di cui al Considerando 109, con cui si descrivono delle situazioni sopravvenute e non prevedibili nonostante una ragionevole e diligente preparazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice;
• rappresentano, piuttosto, situazioni eterogenee, che, pur innestandosi sull’evento pandemico in corso, non possono definirsi direttamente ed esclusivamente collegate a tale evento in quanto per lo più rispondono ad autonome esigenze organizzative e funzionali interne, nonché a necessità di adeguamento del progetto originario.

Si tratta di esigenze che si sarebbero verificate a prescindere da qualsiasi evento esterno sopravvenuto imprevedibile (tipo la pandemi). Il riferimento è per esempio alle modifiche del progetto, alla intervenuta riorganizzazione interna, al potenziamento del servizio di Contact Center telefonico.

Quanto detto è inoltre confermato dal fatto che tra il momento del verificarsi degli eventi definiti “imprevedibili” (2020/2021) e l’adozione della variante (2024) esiste un margine temporale ampio che rende particolarmente difficile ipotizzare, ancora una volta, un collegamento diretto della pandemia sull’esecuzione contrattuale.

Le conclusioni di ANAC

Tenuto conto delle considerazioni esposte e della lettura coordinata dell’art. 106, comma 1, lett. c) e comma 12 dello stesso articolo, non sono, infatti, emersi elementi tali da giustificare, alla luce di “circostanze impreviste e imprevedibili”, l’adozione di una variante in corso di esecuzione senza l’avvio di una nuova gara, conformemente a quanto richiesto dalla disciplina eurounitaria ed interna (considerando 109 della Direttiva 2014/24/UE, art. 72 della direttiva 2014/24 e l’art. 106, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016).

Dal momento che la variante risulta carente sotto il profilo dei presupposti normativi idonei a legittimare la sua adozione, è del tutto irrilevante che la società abbia rispettato i limiti di importo prescritti.

Le soluzioni adottate in corso di esecuzione si qualificano in concreto come soluzioni adottate per colmare difetti organizzativi, funzionali e di programmazione imputabili ad una errata gestione da parte della stazione appaltante.

In conclusione, ANAC ha contestato alla società di aver adottato una variante illegittima, raccomandando per il futuro di:

• prestare massima attenzione nella fase di valutazione e adozione di eventuali modifiche che possano intervenire nel corso dell’esecuzione del contratto;
• garantire lo scrupoloso rispetto della normativa di settore;
• programmare in maniera puntuale l’attività acquisitiva e gestionale in relazione alle rilevanti progettualità ed ai fabbisogni della propria Amministrazione controllante.