Consorzi stabili: il Consiglio di Stato su cumulo alla rifusa e avvalimento

La spendita dei requisiti del Consorzio stabile, quando non posseduti in proprio dal concorrente, è legittima oppure no? Ecco la risposta di Palazzo Spada

di Redazione tecnica - 13/05/2025

Il ricorso ai requisiti in possesso del Consorzio stabile secondo il c.d. “cumulo alla rinfusa” integra un caso di “avvalimento a cascata”, vietato dal Codice dei Contratti Pubblici, oppure è ammissibile per permettere la partecipazione di un operatore a una procedura di gara, pur non essendo in possesso del requisito in proprio?

Avvalimento e cumulo alla rinfusa: le disposizioni sui Consorzi Stabili

All’interessante quesito ha risposto il Consiglio di Stato con la sentenza del 17 gennaio 2025, n. 367, intervenendo sull’appello proposto da un operatore per l’esclusione di un altro concorrente da una procedura negoziata senza bando e che era stato riammesso con sentenza del TAR.

Nel caso in esame, l’OE aveva partecipato facendo ricorso a un consorzio stabile come ausiliario, senza possedere in proprio i requisiti richiesti, in particolare l’attestazione SOA per la categoria di lavoro oggetto dei lavori. Secondo l’appellante, si sarebbe in tal modo realizzato un avvalimento a cascata, espressamente vietato dal Codice e il TAR avrebbe errato considerando invece che si sarebbe configurato un legittimo “cumulo alla rinfusa” tipico dei consorzi stabili.

Procedure negoziate e fasi della gara: nozione e limiti della prequalifica

Preliminarmente Palazzo Spada ha ribadito la corretta qualificazione della procedura esperita. L’appellante lamentava che i requisiti di partecipazione dovevano essere posseduti già nella fase di selezione, sostenendo l’equiparazione tra la fase preliminare della procedura negoziata senza bando e la prequalifica delle procedure ristrette. Tuttavia, tale equiparazione è errata per ragioni strutturali e normative.

Secondo quanto previsto dall’art. 3, comma 1, lett. h), Allegato I.1 del Codice, le procedure negoziate rappresnetando le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni del contratto”.

Pertanto:

  • la ricerca degli OE da invitare non costituisce parte della gara, ma un’attività prodromica priva del valore giuridico della “prequalifica”;
  • i requisiti di partecipazione vanno verificati soltanto al momento della presentazione dell’offerta, non in precedenza;
  • l’uso di strumenti come elenchi, manifestazioni di interesse, sorteggi o indagini di mercato non trasforma la procedura negoziata in ristretta.

Avvalimento, consorzi stabili e cumulo alla rinfusa: cosa prevede il Codice Appalti 2023

Cuore della sentenza è l’interpretazione dell’avvalimento ex art. 104 del Codice 2023, in combinato disposto con l’art. 67 (consorzi stabili) e con il principio generale di cumulo alla rinfusa.

La Sezione respinge l’equiparazione tra:

  • avvalimento a cascata, vietato perché consiste nel prestito “indiretto” di un requisito da parte di un soggetto che non lo possiede in proprio, avendolo ottenuto da un altro soggetto;
  • cumulo alla rinfusa del consorzio stabile, legittimo perché il consorzio è soggetto autonomo che “si qualifica” mediante i requisiti conferiti stabilmente dalle consorziate.

Secondo quanto affermato dal Consiglio, il consorzio stabile è un soggetto giuridico dotato di personalità propria e di capacità giuridica piena, che si accredita direttamente presso la stazione appaltante; esso può avvalersi dei requisiti SOA maturati tramite le consorziate, senza che ciò costituisca avvalimento a cascata, in quanto le consorziate non sono soggetti terzi, ma parte integrante del consorzio stesso.

L’art. 67, comma 7, del d.Lgs. n. 36/2023, nel prevedere che “sono oggetto di avvalimento i requisiti maturati dallo stesso consorzio”, non va interpretato in senso restrittivo, escludendo i requisiti “indiretti”, ma piuttosto nel senso di impedire la duplicazione del requisito (divieto di spendita plurima).

La nuova disciplina dell’avvalimento nel Codice 2023

Si tratta di un nuovo paradigma normativo e interpretativo secondo cui:

  • l’avvalimento non è più ridotto al “prestito” di un requisito astratto, ma si fonda su un contratto di collaborazione strutturato (art. 104, co. 1), che implica la messa a disposizione effettiva di mezzi, risorse, professionalità;
  • è consentito anche per finalità premiali, non solo per il possesso minimo dei requisiti.

Esso si distingue in:

  • avvalimento operativo, relativo ai requisiti di capacità tecnico-professionali;
  • avvalimento di garanzia, relativo ai requisiti di capacità  economico-finanziarie.

Nel caso dei consorzi stabili, la relazione consortile sostituisce il contratto di avvalimento, perché:

  • la causa mutualistica e il conferimento dei requisiti sono strutturali al consorzio;
  • non esiste un rapporto contrattuale tra “ausiliario” e “ausiliato”: è il consorzio stesso che presenta l’offerta, dotato dei requisiti, dei mezzi e delle capacità tecniche grazie alle proprie consorziate.

La sentenza del Consiglio di Stato

L’appello è stato quindi respinto, confermano la legittimità del ricorso all’avvalimento tramite ricorso al c.d. “cumulo alla rinfusa”, consentito nell’ambito dei consorzi stabili.

La corretta lettura degli artt. 67 e 104 del Codice 2023 consente l’accesso competitivo anche a chi partecipa tramite consorzi stabili, tutelando al contempo la sostanza dei requisiti e la libertà di partecipazione al mercato, specificando che:

  • i consorzi stabili possono spendere i requisiti acquisiti dalle consorziate;
  • il cumulo alla rinfusa è pienamente compatibile con il nuovo Codice;
  • l’avvalimento a cascata resta vietato, ma non si configura nel caso di consorzi stabili.

 

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