Perdita dei requisiti dopo l'aggiudicazione: legittima l'escussione della garanzia definitiva

La perdita di un requisito essenziale può avere gravi conseguenze sull'operatore che si è aggiudicato l'appalto e ha anche stipulato il contratto con l'Amministrazione. Vediamo quali sono

di Redazione tecnica - 16/05/2025

Cosa accade se un operatore economico, dopo l'aggiudicazione dell'appalto, perde un requisito di partecipazione essenziale come l'attestazione SOA e non lo comunica? Può invocare l’avvalimento tardivo? La cauzione definitiva può essere escussa? Si tratta di un caso di sopravvenuta inidoneità del contraente oppure è possibile sanare la mancanza?

Perdita dei requisiti di partecipazione: le conseguenze

A spiegare le conseguenze della perdita del requisito nell'ambito della procedura di affidamento è il TAR Campania, con la sentenza 8 maggio 2025, n. 3668, respingendo il ricorso di un OE che, al momento della partecipazione, possedeva l’attestazione SOA nella categoria richiesta dal disciplinare.

Nel periodo tra l’aggiudicazione e a stipula del contratto, il requisito è venuto meno; la stazione appaltante non è stata informata della decadenza e ha appreso la notizia solo tramite verifica ANAC, a contratto già stipulato.

L'Amministrazione ha quindi disposto:

  • l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione;
  • la risoluzione del contratto;
  • l’escussione della garanzia definitiva prestata a tutela dell’esecuzione;
  • l’interpello del secondo classificato, con successiva nuova aggiudicazione.

Perdita del requisito e mancata dichiarazione: inadempimento grave e colpevole

Sebbene l'OE abbia presentato ricorso, il TAR ha ritenuto pienamente legittimo l'operato della SA. Spiegano i giudici campani che il possesso continuo e ininterrotto della SOA è condizione essenziale dalla presentazione dell’offerta fino alla completa esecuzione del contratto.

Ne deriva che l’avvalimento ex art. 104 del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) non poteva essere invocato tardivamente per sanare ex post la perdita di un requisito essenziale, trattandosi di strumento pro-concorrenziale da attivare solo al momento della partecipazione.

Ad aggravare la posizione dell'OE, l’omessa comunicazione della perdita del requisito, che costituisce un grave inadempimento, in quanto compromette il principio della fiducia e leale collaborazione alla base del ciclo di vita dei contratti pubblici.

Ne deriva che l’escussione della garanzia definitiva (prestata a mezzo polizza fideiussoria) è quindi giustificata e proporzionata, poiché l’operatore ha stipulato un contratto pur consapevole di non poterlo adempiere.

 

Requisiti di partecipazione: i riferimenti normativi

Il giudizio ruota attorno all'interpretazione di alcuni cardini normativi del nuovo Codice dei Contratti Pubblici:

  • art. 100, comma 4, che impone la permanenza dei requisiti di partecipazione fino all’esecuzione integrale del contratto;
  • art. 104, che disciplina l’avvalimento, da attivare solo in fase di partecipazione e accompagnato da contratto allegato all’offerta;
  • art. 123 sulla garanzia definitiva, escutibile in caso di inadempimento degli obblighi contrattuali.

Il TAR ha applicato tali norme evidenziando che la continuità del possesso dei requisiti è condizione non derogabile e che la mancata comunicazione aggrava la responsabilità dell’impresa.

In particolare, spiega il tribunale, la condotta negligente della ricorrente è fonte di inadempimento e di pregiudizio per l’amministrazione anche in termini del conseguente ritardo derivante dalla necessità di annullare l’aggiudicazione della ricorrente, risolvere il suo contratto e procedere ad una nuova aggiudicazione e alla stipula di un nuovo contratto con la ditta seconda graduata.

Lo scorrimento della graduatoria: presupposti e condizioni

La ricorrente ha anche lamentato l'illegittima applicazione dell'art. 124 del d.Lgs. n. 36/2023 sullo scorrimento della graduatoria. Nell'ipotesi dell'OE, l’interpello progressivo dei concorrenti successivamente graduati, previsto dal co. 1 dell’art. 124, è ammissibile solo in caso di:

  • liquidazione giudiziale;
  • liquidazione coatta;
  • concordato preventivo;
  • recesso dal contratto ai sensi dell’art. 88 co. 4 – ter del D.Lgs. 159/11;
  • dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto;
  • risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 122 del D.Lgs. 36/23.

Non esistendo i presupposti per lo scorrimento della graduatoria l’Amministrazione avrebbe dovuto procedere alla riedizione della gara.

Una tesi non sposata dal TAR, per il quale sussistono i presupposti per lo scorrimento in ragione dell’intervenuta risoluzione del contratto per grave inadempimento, motivo per cui correttamente la stazione appaltante ha interpellato la seconda graduata al fine di verificare la sua disponibilità. 

Attenzione però: l’affidamento deve avvenire alle stesse condizioni già proposte dall’originario aggiudicatario in sede in offerta. Le stazioni appaltanti possono quindi prevedere nei documenti di gara che il nuovo affidamento avvenga alle condizioni proposte dall’operatore economico interpellato.

Situazione che nel caso in esame non si era verificata. Di conseguenza, il nuovo affidamento è stato annullato, con l'indicazione da parte del giudice per la SA di rieditare il potere proponendo alla seconda graduata le stesse condizioni di aggiudicazione proposte dall'originario appaltatore.

 

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