Soccorso istruttorio: come rimediare alla mancanza di garanzia provvisoria?
La sentenza del TAR: l’intestazione ex post della polizza all’aggiudicataria va contro il principio di immodificabilità dell’offerta
È possibile sanare tramite soccorso istruttorio la mancata (o errata) presentazione della garanzia provvisoria? Si tratta di un elemento che può incidere in maniera rilevante sull’offerta oppure è un errore rimediabile?
Le risposte che il TAR Friuli Venezia Giulia ha dato con la sentenza del 29 aprile 2025, n. 186 sono chiare e vanno in senso negativo: un'offerta presentata senza cauzione provvisoria rende l’aggiudicazione illegittima.
Mancata presentazione della garanzia provvisoria: i limiti al soccorso istruttorio
La questione nasce dal ricorso presentato da un OE, secondo il quale l’aggiudicazione in favore della controinteressata sarebbe stata da annullare perché la polizza fideiussoria presentata in fase di offerta era intestata a un’altra società e sarebbe stata volturata solo dopo l’attivazione del soccorso istruttorio.
Una tesi che il TAR ha condiviso: non è possibile sostenere che si sia trattato di un semplice errore materiale di compilazione del modulo della polizza, ictu oculi rilevabile. Con la voltura presentata solo dopo l’attivazione del soccorso istruttorio, proprio a sanatoria della documentazione recante la garanzia provvisoria, le parti non si sono limitate a correggere o rettificare una semplice svista, dichiarando di essere incorse in un mero errore materiale nella compilazione del documento di polizza, ma hanno preso atto, con manifestazione di volontà di evidente natura negoziale novativa, “che la polizza viene volturata”.
Non si è trattato allora, stando anche solo al dato testuale del documento e alle dichiarazioni delle parti, di una pura e semplice “rettifica” o correzione, ma di una vera e propria novazione soggettiva o di una cessione del contratto.
Soccorso istruttorio: non attivabile se modifica l'offerta
Sulla base di questi dati fattuali, rilevati dallo stesso RUP nel corso della procedura e fatto oggetto di soccorso istruttorio, l’Amministrazione e la convenuta hanno invocato quell’orientamento giurisprudenziale che ammette, in caso di mancata o inadeguata allegazione della cauzione provvisoria, l’attivazione del soccorso istruttorio mediante invito alla integrazione della documentazione mancante.
Precisa però il TAR che secondo lo stesso indirizzo interpretativo:
- il soccorso istruttorio va a buon fine se la cauzione provvisoria in sanatoria, trasmessa all’esito della comunicazione della stazione appaltante, è di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione;
- viceversa, se la cauzione provvisoria è stata formata successivamente al termine per la presentazione delle offerte, l’operatore va escluso dalla gara, poiché la circostanza che si consenta ad uno dei concorrenti di giovarsi di un termine più lungo per l’acquisizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, potendo ad esempio spuntare condizioni economiche più favorevoli, determina una lesione della par condicio dei concorrenti.
Sul punto, basta ricordare le puntuali indicazioni del Codice dei Contratti Pubblici sul soccorso istruttorio di cui all’art. 101 che distingue le seguenti fattispecie:
- a) soccorso integrativo o completivo, attivabile per carenze relative alla documentazione amministrativa;
- b) soccorso sanante, per errori o omissioni formali sotto il profilo qualitativo;
- c) soccorso in senso stretto, limitato ai chiarimenti sull’offerta tecnica/economica;
- d) soccorso correttivo, solo entro la scadenza, per errori materiali.
Il caso non rientra in nessuna di queste ipotesi, trattandosi di una modifica avvenuta a posteriori della presentazione dell’offerta e non, comunque di meri chiarimenti.
Le conclusioni del TAR
Nel caso in esame, la voltura prodotta in funzione sanante della polizza originariamente depositata, è posteriore alla data di presentazione delle offerte e risulta quindi inidonea a sostituire o integrare il documento originario.
Non si tratta della sanatoria di una carenza parziale, di una mera irregolarità formale o di una semplice “inesattezza”, ma dell’introduzione in gara di una polizza sostanzialmente nuova sul piano del soggetto contraente e sostitutiva della precedente, in quanto per la prima volta riferita al contraente effettivamente partecipante alla gara, posto che in precedenza -nessun documento dimostrava, con la necessaria chiarezza e univocità, che l’impresa prestatrice di garanzia si fosse impegnata in favore dell’aggiudicataria.
Questo anche perché in caso di escussione della garanzia una simile situazione rende il titolo della polizza sostanzialmente inesistente: il vizio della garanzia provvisoria è in realtà così serio da comprometterne proprio la funzione essenziale, che è quella di assicurare - ab origine - la serietà e l’affidabilità dell’offerta stessa “a garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche”.
Da ciò consegue l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento dell’aggiudicazione.
Documenti Allegati
Sentenza