Cause di esclusione: il Consiglio di Stato sui gravi illeciti professionali
Quali obblighi dichiarativi sono a carico dell'OE per evitare l'esclusione quali limiti sono imposti al sindacato del giudice amministrativo? Ne parla Palazzo Spada in un'interessante sentenza in cui confronta vecchio e nuovo Codice
Come si valuta l’affidabilità professionale di un operatore economico? Quali sono i limiti dell’obbligo dichiarativo in caso di procedimenti penali a carico di soci o amministratori di fatto? E fino a che punto il giudice può spingersi nel sindacare le scelte discrezionali della stazione appaltante in tema di esclusione dalla gara?
Su questi delicati profili è intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato del 20 maggio 2025, n. 4337, offrendo spunti di rilievo sul tema dei gravi illeciti professionali, dell’obbligo dichiarativo e del rapporto tra amministrazione e giudice amministrativo. Questo perché tra il “vecchio” e il nuovo Codice dei Contratti ci sono delle importanti differenze sui soggetti a cui si applica l’esclusione per mancati requisiti di affidabilità professionale, con la cristallizzazione, nel d.Lgs. n. 36/2023, di norme non perfettamente definite nel d.Lgs. n. 50/2016 e che chiariscono l'ambito entro cui la SA deve effettuare le proprie valutazioni.
Affidabilità OE: l'esclusione per illeciti degli amministratori di fatto
La vicenda trae origine da una procedura aperta per l’affidamento di un servizio da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV). Un concorrente ha impugnato l’aggiudicazione, contestando il mancato rilievo, da parte della stazione appaltante, di un decreto di rinvio a giudizio nei confronti di due soci di minoranza della società vincitrice, ritenuti amministratori di fatto.
Il TAR aveva accolto il ricorso, annullando l’aggiudicazione e disponendo la riedizione del procedimento di valutazione, sulla base di parametri da esso stesso indicati. La sentenza è stata quindi appellata dalla società aggiudicataria. Nel frattempo, la stazione appaltante ha eseguito la sentenza del TAR, riattivando il subprocedimento previsto dall’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, acquisendo controdeduzioni e documentazione integrativa, confermando in via motivata la piena affidabilità dell’operatore.
Il contesto normativo: gravi illeciti professionali e obblighi dichiarativi
La questione centrale riguarda la corretta applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui affida alla stazione appaltante la possibilità di escludere l’operatore economico che si sia reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.
Secondo il Consiglio di Stato, l’art. 80, comma 5, lett. c), è norma “di chiusura”, che attribuisce alla stazione appaltante un potere valutativo discrezionale, non subordinato all’automatismo dell’esclusione, ma ancorato a una motivazione adeguata e logicamente sostenibile.
In merito agli obblighi dichiarativi, Palazzo Spada ribadisce l’orientamento dell’Adunanza Plenaria n. 16/2020, secondo cui il concorrente è tenuto a rendere note tutte le circostanze potenzialmente rilevanti ai fini della valutazione sull’affidabilità, anche se non ancora definite giudizialmente.
In tale quadro, il rinvio a giudizio – pur non integrando di per sé un illecito professionale – assume rilevanza valutativa, dovendo essere comunicato.
Amministratori di fatto: obbligo dichiarativo anche prima del nuovo Codice
Un ulteriore nodo interpretativo riguarda la posizione di soggetti qualificabili come “amministratori di fatto”, non espressamente contemplati nel d.lgs. n. 50/2016, ma ora esplicitamente inclusi nell’art. 94, comma 3, del nuovo Codice (Cause di esclusione automatica).
Il Consiglio di Stato conferma l’orientamento giurisprudenziale già formatosi sotto il regime previgente, secondo cui – in presenza di elementi idonei a qualificare una persona come amministratore di fatto (es. atti gestionali, potere decisionale, documentazione istruttoria) – sussiste l’obbligo di dichiararne le condotte penalmente rilevanti, in quanto potenzialmente incidenti sull’affidabilità dell’impresa.
Il principio è di natura sostanzialistica: ciò che rileva non è la mera titolarità formale di cariche, ma la possibilità, anche di fatto, di indirizzare le scelte aziendali e influire sulla gestione.
La valutazione della stazione appaltante e i limiti del sindacato giurisdizionale
Il punto di svolta dell’intera vicenda riguarda il sindacato esercitato dal TAR, ritenuto dal Consiglio di Stato lesivo dell’autonomia decisionale della stazione appaltante.
Secondo Palazzo Spada, pur nella correttezza formale della decisione (annullamento con salvezza del potere), il TAR ha sostanzialmente imposto all’Amministrazione di rieditare il potere “in base ai parametri indicati in motivazione”, esorbitando dai confini del proprio ruolo e imponendo i criteri stabiliti dal giudice.
Il giudice amministrativo può sindacare l’operato dell’Amministrazione solo nei limiti dell’illogicità manifesta, dell’irrazionalità o del travisamento dei fatti. Non può sostituire il proprio giudizio a quello della PA, tanto meno quando quest’ultima abbia agito nel rispetto del principio di proporzionalità e abbia motivato adeguatamente.
Nel caso di specie, il RUP ha valutato i fatti oggetto del procedimento penale (non ancora definitivi), le misure di self-cleaning adottate, la correttezza nell’esecuzione dei contratti precedenti e la struttura organizzativa attuale, giungendo alla conferma dell’affidabilità dell’operatore.
Conclusioni
La sentenza rappresenta un’importante riaffermazione del principio di proporzionalità e dell’equilibrio tra potere amministrativo e controllo giurisdizionale, delineando confini chiari e coerenti nell’applicazione delle cause di esclusione per gravi illeciti professionali.
In particolare:
- si riconferma la centralità del potere valutativo della stazione appaltante in tema di gravi illeciti professionali;
- si conferma l’obbligo dichiarativo, a carico dell'OE, anche in assenza di condanne, qualora vi siano procedimenti potenzialmente rilevanti;
- estende la rilevanza soggettiva anche a soggetti “di fatto” che abbiano inciso sulla gestione dell’impresa;
- delimita il sindacato del giudice, che non può sostituirsi alla PA nella valutazione discrezionale, se questa è adeguatamente motivata.
A fronte del potere discrezionale della SA, il giudice è chiamato a verificare la ragionevolezza e non la condivisibilità della decisione, senza fornire criteri di valutazione.
Documenti Allegati
Sentenza