Escussione garanzia: i termini per procedere

Le questioni sollevate dal Consiglio di Stato

Ne è derivato l’appello, nelle more del quale la sezione ha sottoposto alla Corte costituzionale la questione di compatibilità costituzionale dell’art. 93, comma 6, nella parte in cui non prevede l’applicazione retroattiva delle norme più favorevoli.

La questione di legittimità costituzionale

La Corte costituzionale si è definitivamente pronunciata con la sentenza del 26 luglio 2022, n. 198 dichiarando non fondate le questioni di legittimità costituzionale poiché l’incameramento della garanzia provvisoria in caso di esito negativo del controllo a campione ex art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 non assume una natura di sanzione "punitiva" e quindi non è applicabile in via retroattiva quale lex mitior.

La questione pregiudiziale alla CGUE

Inoltre con ordinanza del 29 marzo 2023, n. 3264 la sezione ha disposto il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE sul il rispetto o meno del principio di proporzionalità e di ragionevolezza in capo a talune disposizioni del Codice dei contratti nella parte in cui dispongono l’incameramento automatico della cauzione provvisoria, peraltro di rilevantissimo importo (nel caso di specie quasi due milioni di euro), quale conseguenza ineludibile dell’esclusione da una gara ed anche nell’ipotesi in cui lo stesso operatore escluso non risulti aggiudicatario della gara in questione.

Sulla questione, la Corte di giustizia UE che, con sentenza del 26 settembre 2024, ha affermato che:

• è vero che l’incameramento della cauzione, in caso di esclusione dalla gara, risponde a criteri di responsabilizzazione dell’impresa stessa che partecipa alla gara impegnando risorse tecniche, finanziarie ed amministrative della PA;
• è anche vero che l’importo a tal fine previsto risulta “manifestamente eccessivo”;
• a tal fine non sono dunque compatibili con il diritto UE meccanismi di applicazione automatica della suddetta cauzione la quale potrà essere irrogata, sì, ma soltanto in base ad una “motivazione individuale” circa il comportamento tenuto dalla singola impresa concorrente e dunque anche in ossequio al fondamentale principio di proporzionalità dell’azione amministrativa.

Infine, l’Avvocatura dello Stato, faceva presente che i sei mesi stabiliti dall’art. 1957, primo comma, c.c. per disporre l’escussione decorrerebbero non dall’evento dannoso per il creditore (mancata stipulazione del contratto con la stazione appaltante) ma, piuttosto, dalla scadenza dell’obbligazione principale.

Escussione garanzia: competenza del giudice amministrativo

Palazzo Spada ha dato ragione all’appellante, sottolineando in primo luogo la piena competenza in materia del GA.

In particolare il Consiglio ha specificato che:

• l’escussione della cauzione provvisoria (a differenza di quella definitiva, che riguarda la corretta esecuzione della commessa) attiene alla fase di aggiudicazione ossia alla fase strettamente pubblicistica dell’appalto;
• lo stesso incameramento della cauzione è fortemente dipendente ossia in stretta connessione con il provvedimento propedeutico di esclusione;
• anche il provvedimento di escussione è in questo modo caratterizzato dall’esercizio di poteri autoritativi;
• di qui la pacifica giurisdizione del giudice amministrativo circa la correttezza dell’operato della PA la quale decida di escutere la cauzione provvisoria.

Da qui l’affermazione della giurisdizione del GA sul tema dell’incameramento della cauzione provvisoria.

Entro quando la garanzia può essere incamerata?

Fondata anche la questione sulla tardività con cui la SA ha provveduto all’incameramento della cauzione in quanto:

• l’art. 1957, primo comma, c.c. stabilisce che l’incameramento della cauzione debba essere richiesto entro 6 mesi dalla scadenza dell’obbligazione;
• l’incameramento della cauzione è avvenuto con quattro giorni di ritardo.

Cauzioni di questo tipo sono infatti dirette a garantire una forma di indennizzo, in favore del creditore, in conseguenza di un qualche inadempimento del debitore (in questo caso si tratterebbe della violazione degli obblighi di correttezza nella fase precontrattuale). Dunque la garanzia costituita consisterebbe in una forma di “riparazione succedanea” e non in un “adempimento sostitutivo”.

In altre parole, si garantisce non la corretta esecuzione dell’obbligazione ma, piuttosto, il danno che si crea per la violazione di un obbligo di natura precontrattuale.

Ne deriva che il momento da cui tale garanzia deve essere fatta valere coincide:

• con l’inadempimento dell’obbligazione, che concretizza la circostanza dannosa per la parte creditrice del rapporto obbligatorio;
• non con la scadenza in senso stretto dell’offerta la cui finalizzazione è ormai divenuta impossibile per via del conclamato inadempimento contrattuale dell’obbligato.

L’evento dannoso corrisponde al momento in cui termina la partecipazione alla gara dell’operatore economico concorrente per un fatto a lui ascrivibile. E il momento in cui si accerta l’avvenuto inadempimento non può che essere quello in cui la stazione appaltante dispone l’esclusione dalla gara (per la accertata violazione di obblighi contributivi e fiscali, almeno nel caso di specie), momento dal quale scaturisce altresì l’impossibilità di sottoscrivere il contratto con la stazione appaltante.

L'appello è stato quindi accolto. Come ben sintetizzano gli stessi giudici del Consiglio:

• la garanzia esibita nell’appalto in esame va ascritta al novero dei “contratti autonomi di garanzia”;
• in tali ipotesi, la funzione svolta dai suddetti contratti di garanzia è quella di assicurare una “riparazione sostitutiva”, e non un “adempimento doveroso”;
• il momento da cui far scattare il termine per pretendere l’escussione di tale garanzia coincide con quello in cui si verifica l’evento dannoso per il creditore, in questo caso la SA;
• l’evento dannoso scaturisce a sua volta dall’inadempimento del debitore ossia del concorrente;
• l’inadempimento del debitore, almeno secondo l’impostazione del codice dei contratti, si traduce nella impossibilità di sottoscrivere il contratto;
• l’impossibilità di sottoscrivere il contratto, almeno nel caso di specie, è conseguenza diretta dell’esclusione dalla gara disposta per fatto (e a carico) dell’operatore economico (ossia il garantito);
• dal momento dell’esclusione, da cui è scaturita l’impossibilità di sottoscrivere il contratto e dunque l’inadempimento dell’operatore escluso, scatta allora il termine di sei mesi di cui al primo comma dell’art. 1957 c.c. onde pretendere l’escussione della garanzia;
• tale disposizione codicistica (art. 1957, primo comma, c.c.) trova applicazione anche per i contratti autonomi di garanzia allorché, come pure nel caso di specie, non venga disposta una espressa deroga in tal senso;
• nella controversia in esame tale termine semestrale è stato pacificamente superato.

Da qui la tardività con cui è stato adottato il gravato atto di incameramento della cauzione provvisoria, e tanto con effetti assorbenti anche sulla descritta censura riguardante l’automatico e sproporzionato incameramento della cauzione provvisoria.