Risoluzione del contratto per inadempimento: lo scorrimento della graduatoria è legittimo?

Il TAR interviene sull'applicazione dell'art. 124 del Codice Appalti e distingue nettamente la competenza giurisdizionale tra fase di affidamento e fase esecutiva del contratto

di Redazione tecnica - 30/05/2025

In caso di risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, la SA può procedere con lo scorrimento della graduatoria o deve avviare una nuova procedura di affidamento?

Il punto di riferimento per rispondere a questa domanda, come dimostrato dalla sentenza del TAR Lazio del 16 aprile 2025, n. 7608, è l’art. 124 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.Lgs. n. 36/2023).

Risoluzione contratto per inadempimento: l’aggiudicazione per scorrimento della graduatoria

Nel caso esaminato, la ricorrente – iniziale aggiudicataria di un appalto regolato da accordo quadro – ha subito la risoluzione del contratto per inadempimento. La stazione appaltante ha quindi disposto l’aggiudicazione in favore del secondo classificato, mediante scorrimento della graduatoria.

La ricorrente ha quindi impugnato il nuovo provvedimento di aggiudicazione, sostenendo:

  • l’illegittimità derivata dello scorrimento, in quanto basato su una risoluzione contrattuale contestata con ricorso ex art. 700 c.p.c. innanzi al giudice ordinario;
  • la nullità e/o illegittimità di una clausola dell’accordo quadro che, di fatto, vieta all’operatore economico di stipulare contratti con soggetti ritenuti concorrenti della stazione appaltante, asserendo che tale clausola sia in contrasto con la libera concorrenza e con i principi di proporzionalità e non discriminazione.

 

Scorrimento della graduatoria: disciplina e portata applicativa

L’art. 124 del D.Lgs. n. 36/2023 disciplina in modo espresso le ipotesi in cui, a seguito di risoluzione, recesso, fallimento o rinuncia dell’aggiudicatario originario, la stazione appaltante può (e in certi casi deve) ricorrere allo scorrimento della graduatoria originaria, senza necessità di indire una nuova procedura di gara.

La disposizione si applica a lavori, servizi e forniture, a condizione che il ricorso allo scorrimento sia:

  • tecnicamente possibile (quindi le prestazioni richieste non devono essere mutate nella loro natura o configurazione);
  • economicamente congruo, rispetto al prezzo proposto in gara e alle condizioni di mercato.

L’articolo stabilisce che:

“In casi tassativamente indicati, tra cui la risoluzione del contratto, le stazioni appaltanti interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, per stipulare un nuovo contratto per l’affidamento dell’esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture.”

Il carattere vincolato dello scorrimento emerge chiaramente: una volta maturata la volontà di proseguire nell’affidamento delle prestazioni oggetto del contratto originario, la stazione appaltante non può scegliere liberamente l’operatore, né avviare una nuova procedura selettiva, ma deve interpellare il secondo in graduatoria, e così via, secondo l’ordine risultante dall’esito della gara già conclusa.

È bene precisare che il ricorso allo scorrimento non comporta un’automatica attribuzione del contratto, ma un interpello progressivo degli OE successivi, che possono accettare o rifiutare, entro un termine assegnato.

La finalità della norma è duplice:

  • evitare il blocco delle attività pubbliche a seguito di eventi patologici dell’esecuzione (es. risoluzione per inadempimento);
  • valorizzare il risultato della gara originaria, in un’ottica di efficienza procedurale e riduzione dei tempi amministrativi.

 

Aggiudicazione per scorrimento: è atto vincolato

Nel caso in esame, il TAR ha confermato la piena legittimità dello scorrimento ai sensi dell’art. 124 del nuovo Codice. Come previsto infatti dalla norma, la prosecuzione nell’esecuzione del contratto risolto, va garantita tramite lo scorrimento, che costituisce l’unica opzione prevista dalla legge.

In altre parole, l’Amministrazione non può indire una nuova gara se intende affidare le stesse prestazioni previste nel contratto risolto, e non può ignorare la graduatoria esistente. Lo scorrimento costituisce la modalità obbligata di affidamento residuale, volta a tutelare la continuità del servizio pubblico, purché vi sia congruità tecnica ed economica.

L’aggiudicazione in favore del secondo in graduatoria non è frutto di una scelta discrezionale, bensì rappresenta un atto vincolato, pienamente legittimo, in quanto adottato in pedissequa applicazione della norma.

 

Contestazione clausole contrattuali: giurisdizione ordinaria

La ricorrente ha anche impugnato una clausola dell’accordo quadro, che vietava all’appaltatore di stipulare contratti con soggetti competitors della SA. Secondo la società, tale disposizione:

  • avrebbe generato un ingiustificato squilibrio contrattuale;
  • avrebbe costituito una restrizione indebita della libertà contrattuale e della concorrenza;
  • avrebbe determinato l’illegittima risoluzione del contratto, oggi oggetto di giudizio civile.

Su questo punto, però, il TAR ha dichiara il motivo inammissibile per difetto di giurisdizione. La contestazione della clausola attiene infatti alla fase esecutiva del contratto e alla legittimità della risoluzione, profili di competenza esclusiva del giudice ordinario.

Poiché la clausola è stata contestata come presupposto della risoluzione per inadempimento, sarà compito del G.O. valutarne legittimità ed eventualmente disapplicarla in sede incidentale, in base al principio di unitarietà della tutela.

In conclusione, il ricorso è stato quindi respinto, laddove è stato contestato lo scorrimento della graduatoria ex art. 124 del Codice, mentre è stato ritenuto inammissibile in relazione alle clausole contrattuali relative all’esecuzione del contratto. Si tratta di una fase nettamente separata da quella di affidamento ed è di competenza esclusiva del giudice ordinario.

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