Inversione procedimentale: legittima la variazione della soglia di anomalia
La Corte Costituzionale: la possibilità di variare la soglia di anomalia delle offerte fino all’aggiudicazione anche nel caso di inversione procedimentale non vìola il principio di invarianza
La variazione della soglia di anomalia dopo l'apertura delle offerte economiche in una gara con inversione procedimentale è pienamente legittima e la norma di riferimento non presenta profili di incostituzionalità.
Variazione soglia di anomalia nell'inversione procedimentale: nessuna violazione del principio di invarianza
La conferma arriva con la sentenza della Corte Costituzionale del 30 maggio 2025, n. 77, con la quale ha dichiarato non fondate le questioni sollevate dal TAR Campania sull’articolo 108, comma 12, del nuovo Codice dei contratti pubblici.
La questione di legittimità è stata posta nell’ambito di un contenzioso relativo a una gara aggiudicata con il criterio del minor prezzo e gestita tramite inversione procedimentale, ovvero con l’apertura delle offerte economiche prima della verifica dei requisiti di partecipazione ex art. 107, comma 3, d.Lgs. n. 36/2023. Il punto critico emerso nel procedimento attiene la possibilità – prevista dal Codice – di ricalcolare la soglia di anomalia ogniqualvolta cambi il numero degli operatori ammessi, fino all’aggiudicazione.
Secondo il TAR, questa norma avrebbe potuto violare i principi di buon andamento, eguaglianza e libertà di iniziativa economica (artt. 3, 41 e 97 Cost.), attraverso la facoltà concessa alla SA di operare ricalcoli successivi possa generare incertezza nel procedimento e compromettere l’affidabilità dell’intera graduatoria.
Soglia di anomalia e principio di invarianza
L’art. 108 del d.lgs. n. 36/2023 disciplina in modo organico i criteri di aggiudicazione degli appalti, confermando e consolidando, al comma 12 il principio di invarianza della soglia di anomalia.
In particolare, la norma stabilisce che “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell'eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.
La ratio della disposizione è quella di garantire stabilità alla graduatoria e al contempo evitare che la soglia venga fissata su basi instabili, qualora tra i concorrenti vi siano soggetti poi esclusi per carenza dei requisiti. Proprio per questo, la norma consente il ricalcolo della soglia tutte le volte in cui cambia il numero degli offerenti validi, ma impone che la soglia diventi immodificabile soltanto dopo l’aggiudicazione definitiva.
Si tratta di un bilanciamento tra esigenze di efficienza e rispetto della par condicio: se da un lato la PA è chiamata a scegliere l’offerta economicamente più vantaggiosa fra quelle valide, dall’altro viene salvaguardata la certezza del procedimento dal momento in cui questo giunge a conclusione.
Inversione procedimentale: perché è possibile la variazione della soglia di anomalia
Tornando al caso affrontato dalla Consulta, i giudici non hanno condiviso i dubbi del TAR sulla legittimità della norma: il fatto che il principio di invarianza della soglia di anomalia sia previsto anche nel caso di gare con inversione procedimentale non si pone in contrasto con il principio di buon andamento.
Infatti, qualora nel corso della gara con inversione procedimentale non fosse più consentita, dopo l’apertura delle offerte economiche, la modifica della soglia di anomalia, la possibilità di selezionare la migliore offerta potrebbe risultare eccessivamente compromessa.
La possibilità di ricalcolo della soglia serve proprio a garantire che l’aggiudicazione non venga viziata dalla presenza in graduatoria di soggetti poi esclusi per mancanza di requisiti. Al contrario, vietare qualsiasi ricalcolo comprometterebbe l’individuazione dell’offerta effettivamente migliore, perché si dovrebbe mantenere una graduatoria falsata.
La decisione della Corte Costituzionale
Nel chiarire che la norma non viola la Costituzione, la Corte sottolinea anche la necessità nel caso di gare con inversione procedimentale di adottare misure correttive per tutelare la concorrenza e la parità di trattamento tra gli operatori.
Ad esempio, le stazioni appaltanti possono predisporre sorteggi delle imprese da sottoporre a verifica dei requisiti, volti a tutelare il rispetto della par condicio tra i concorrenti e, dunque, la libera competizione onde evitare accordi collusivi che possano condizionare l’aggiudicazione della gara, fermo restando che le condotte illecite eventualmente poste in essere da imprese per influenzare la gara restano comunque sanzionabili sia sotto il profilo penale sia sotto quello antitrust.
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Sentenza