Quote di partecipazione RTI: possono essere modificate?

RTI: divieto di modifica soggettiva in conflitto con norme UE

ANAC ha quindi ricostruito il quadro normativo, ricordando quanto disposto:

• dall’art. 83, comma 8, del Codice, secondo cui «Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria»;
• dall’art. 92, comma 2, del d.p.r. 207/2010 il quale stabilisce che «Per i lavori, in caso di RTI orizzontali, la capogruppo, oltre a possedere i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti, debba possederli nella misura minima del 40%».

È quindi subentrata la sentenza della Corte di Giustizia C-642/20 del 28 aprile 2022 che ha determinato un superamento del principio fondamentale sancito dall’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, di necessaria partecipazione maggioritaria della capogruppo, sia in termini di requisiti posseduti che di quota di prestazioni da eseguire.

La Corte di Giustizia in particolare:

• ha ritenuto ostativa alla corretta applicazione della direttiva appalti n. 2014/24/UE la disciplina nazionale contenuta nell'art. 83, comma 8, D.Lgs. n. 50 del 2016 che impone all'impresa mandataria del R. di eseguire le prestazioni "in misura maggioritaria" rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dell'insieme delle prestazioni contemplate dall'appalto;
• ha ritenuto difforme dalla normativa comunitaria una disciplina interna - quale quella recata dall'art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (così come quella di cui all'art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010) - che impone al mandatario del R.T.I., in via generale e astratta, e secondo un criterio di tipo solamente quantitativo, di dover possedere sempre e comunque i requisiti prescritti dalla lex specialis ed eseguire le prestazioni in appalto in misura maggioritaria.

Come osservato dall’Autorità:

• non si può esigere che l’impresa capogruppo possieda i requisiti di partecipazione in misura maggioritaria, né con riferimento all’intero appalto, né con riferimento alla singola categoria di cui esso si compone, né tanto meno che esegua le prestazioni in misura maggioritaria
• resta ferma la possibilità per le stazioni appaltanti di prevedere, nei bandi di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante al raggruppamento;
• la suddivisione delle quote tra le imprese raggruppande deve essere effettuata entro il limite dei requisiti di partecipazione posseduti da ciascuna.

Quindi, sia la disposizione dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016, sia la disposizione dell’art. 92, comma 2 del d.p.r. 207/2010 (nonché le altre disposizioni richiamate nel citato Atto di Segnalazione), devono ritenersi incompatibili con la direttiva 2014/24/UE e disapplicabili nella parte in cui dispongono limiti puramente quantitativi alla partecipazione alle procedure di gara da parte dei raggruppamenti.

L'evoluzione nel nuovo Codice dei Contratti

Proprio per questo il d.lgs. n. 36/2023 dispone:

• all’art. 68, comma 11, che «i raggruppamenti e i consorzi ordinari di operatori economici sono ammessi alla gara se gli imprenditori o altro raggruppamento che vi partecipano, oppure gli imprenditori consorziati, abbiano complessivamente i requisiti relativi alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali, ferma restando la necessità che l’esecutore sia in possesso dei requisiti prescritti per la prestazione che lo stesso si è impegnato a realizzare ai sensi del comma 2. Si applicano in quanto compatibili le disposizioni contenute nell’allegato II.12».
• all’art. 30 dell’Allegato II.12 del Codice che «Per i raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 65, comma 2, lettera e), del codice, i consorzi di cui all'articolo 65, comma 2, lettera f), del codice e i soggetti di cui all'articolo 65, comma 1, lettera h), del codice, le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate».

Dunque anche il nuovo Codice:

• conferma, da un lato, la piena libertà per le imprese aggregate in R.T.I. di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento;
• mantiene fermo il limite della conciliabilità della quota di partecipazione con i requisiti di qualificazione posseduti dal singolo operatore economico
• nel confermare la facoltà di modifica della quota di esecuzione dei lavori indicata in sede di offerta, mantiene la necessità di autorizzazione della stazione appaltante «che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate».

Sostituzione della mandante con mandataria

Quanto alla modifica dell’assetto del RTI affidatario, con sostituzione della mandante nel ruolo di mandataria, ANAC ha richiamato l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2021, la quale, sottolineando il principio della tendenziale immodificabilità soggettiva dell’operatore economico partecipante alla gara in forma di RTI, sancito dall’art. 48, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016 - ha affermato che:

• la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, è permessa nella fase di gara, e solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara;
• l’evento che conduce alla sostituzione meramente interna, ammessa in questi limiti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara o la prosecuzione del rapporto contrattuale.

Le conclusioni di ANAC

Sulla base di quanto previsto dalla normativa nazionale e della sua armonizzazione con quella dell'Unione, ANAC conclude che:

• la facoltà di individuare liberamente la quota di partecipazione al raggruppamento e quella di disporre la modifica interna della quota di esecuzione dei lavori trovano, quale limite invalicabile, la necessaria concordia tra le quote di partecipazione e di esecuzione e i requisiti di qualificazione posseduti dal singolo operatore, non potendo il singolo consorziato assumere una quota di esecuzione dei lavori in misura superiore alla qualificazione posseduta;
• va rimessa alla stazione appaltante ogni valutazione in ordine all’eventuale autorizzazione delle modifiche proposte dal RTI affidatario dell’appalto, anche sulla base delle previsioni del bando di gara e fermo restando il principio secondo cui la suddivisione delle quote di esecuzione tra le imprese in RTI deve essere effettuata entro il limite dei requisiti di partecipazione posseduti da ciascuna impresa, nei termini in precedenza indicati.
• in riferimento alle modifiche dell’assetto interno al raggruppamento stesso, esse sono permesse purché non finalizzate ad eludere l’applicazione del Codice e previa verifica, da parte della stazione appaltante, dei requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese del RTI in relazione alle prestazioni da eseguire.