Cause di esclusione non automatica: il TAR sull'unicità del centro decisionale

Il quadro normativo

Ricordiamo che la causa di esclusione non automatica, di cui la SA ha fatto applicazione è contenuta nell’art. 95, co. 1, lett. d), secondo cui:

“1. La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti:

(…) d) sussistere rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara.

Come si evince dalla Relazione al nuovo Codice dei Contratti, tale disposizione – che sostituisce l’art. 80, co. 5, lett. m), del d. lgs. n. 50/2016 – nella sua formulazione tiene conto dell’art. 57, par. 4 lett. d), della direttiva n. 24/2014 e della giurisprudenza della Corte di giustizia.

Secondo quanto previsto dalla norma, l’amministrazione deve:

• disporre di indicazioni sufficientemente plausibili per concludere che l’operatore economico ha sottoscritto accordi con altri operatori economici al fine di falsare la concorrenza;
• valutare il concreto impatto delle offerte sulla procedura di gara, motivo per cui, la constatazione di una simile influenza è sufficiente per escludere tali imprese dalla gara, a tutela del principio di buon andamento e di tutela della concorrenza.

Valutazione unico centro decisionale: l'iter da seguire per l'eventuale esclusione

Sulla base di queste indicazioni, la giurispudenza:

• interpreta tale causa di esclusione come non automatica;
• dispone un previo accertamento, anche in via presuntiva, che le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale;
• descrive un preciso iter istruttorio, che prende le mosse dall’accertamento dell’esistenza di una relazione, anche di fatto, tra le imprese, e procede con la verifica dell’esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo, cioè sulla base di elementi strutturali e/o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle concorrenti;
• dispone che solo quando non si riconosca l’unicità del centro decisionale, si passa all’attento esame del contenuto delle offerte.

A rilevare è una fattispecie di pericolo astratto, per cui “Il fatto che occorre desumere dagli indici presuntivi individuati dalla stazione appaltante è, in definitiva, la sussistenza dell'unicità del centro decisionale cui siano riconducibili le offerte, non già il contenuto effettivamente coordinato di queste, né le conseguenze anticoncorrenziali concretamente derivatene”.

Per individuare l’unico centro decisionale e il collegamento sostanziale tra le imprese, i relativi indizi devono essere vagliati nel loro insieme e letti in una visione complessiva “per riscontrare, in base a un approccio sintetico, requisiti di gravità, precisione e concordanza idonei a legittimare la sanzione espulsiva”.

La sentenza del TAR

Nel caso in esame, non è in discussione l’astratta possibilità della contestuale partecipazione alla stessa gara (o a gare parallele e coeve), quanto piuttosto l’esistenza di plurimi indizi gravi, precisi e concordanti, circa la sussistenza di un unico centro decisionale e, pertanto, di un concreto rischio di contaminazione delle offerte, in presenza del quale il legislatore ha imposto alla p.a. di ripristinare il gioco concorrenziale, mediante l’adozione dei necessari provvedimenti espulsivi.

La SA ha infatti individuato chiaramente i presupposti dell’unicità del centro decisionale, evidenziando:

• la circostanza che nella seconda gara sono risultati quali primi due classificati i medesimi operatori, anche se in posizione invertita;
• il ribasso pressoché identico e/o simile offerto dai due operatori;
• i diversi ribassi percentuali offerti dalle altre concorrenti, la cui media risulta molto più bassa in entrambe le gare;
• i legami di parentela nelle compagini societarie dei due OE;
• la circostanza che la società ricorrente facesse parte, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte, delle consorziate del Consorzio stabile.

Ritiene, pertanto, il Collegio che la SA abbia seguito un iter istruttorio rispettoso delle garanzie procedimentali e che la ricorrente non abiia fornito in sede procedimentale adeguate spiegazioni.

Il ricorso è stato quindi complessivamente respinto, confermando la legittimità del provvedimento di esclusione, correttamente disposto dal RUP.

Sul punto, osserva per altro il TAR, nell’impianto del nuovo Codice dei Contratti, il RUP ha un ruolo centrale nella conduzione di tutta la gara, ed è sua la competenza sulle cause di esclusione, ai sensi dell’art. 7, co. 1, lett. d) dell’allegato I.2 al d.lgs. n. 36/2023.