Soccorso istruttorio: l’Adunanza Plenaria interviene sul contributo ANAC

Contributo ANAC: il quadro normativo

La questione attiene al regime giuridico del contributo obbligatorio che gli operatori economici che partecipano alla procedura di gara devono versare alla stazione appaltante ai fini del finanziamento dell’Autorità nazionale anticorruzione (Anac).

Si tratta, in particolare, di stabilire se il versamento debba essere corrisposto:

• a pena di esclusione, entro il termine perentorio fissato per la presentazione delle offerte;
• ovvero se possa ammettersi il pagamento tardivo, anche a seguito del soccorso istruttorio.

Per comprendere meglio la decisione dell’Adunanza, è stato ricostruito il quadro normativo di riferimento che parte dalla legge n. 266/2005:

• l’art. 1, comma 65 dispone che «a decorrere dall’anno 2007» le spese di funzionamento, tra l’altro, dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici «sono finanziate dal mercato di competenza, per la parte non coperta da finanziamento a carico del bilancio dello Stato, secondo modalità previste dalla normativa vigente ed entità di contribuzione determinate con propria deliberazione da ciascuna Autorità, nel rispetto dei limiti massimi previsti per legge, versate direttamente alle medesime Autorità».
• il comma 67 dello stesso articolo prevede che tale Autorità, «cui è riconosciuta autonomia organizzativa e finanziaria, ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento» determina annualmente «l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche».

Le disposizioni nel Codice dei Contratti Pubblici

Il d.Lgs. n. 163/2006 con l’art. 6, comma 1, ha esteso la competenza dell'Autorità per la vigilanza a tutti i contratti pubblici e con gli artt. 6, comma 7, e 8, comma 12, ha richiamato l'art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, estendendo implicitamente l’applicazione dell’obbligo di pagamento del contributo per tutti i contratti pubblici.

Successivamente, l’art. 213 del d.lgs. n. 50/2016 al comma 12 ha previsto che «resta fermo quanto previsto dall’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266» e al comma 2 ha stabilito che l’Autorità predispone, tra l’altro, bandi-tipo al fine di garantire la promozione dell’efficienza e della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti (comma 2).

Tali disposizioni sono ora contenute nell’art. 222 del Codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

L’Autorità, con deliberazione del 19 dicembre 2023, n. 610, ha stabilito, tra l’altro, l’entità della contribuzione mediante l’indicazione di diversi scaglioni che tengono conto del valore del contratto, i quali vanno da un livello esente dal pagamento, con successiva progressione fino ad un importo massimo, per gli operatori economici, di 560 euro.

La contraddizione negli atti ANAC

Il bando-tipo n. 1 del 2023, ha ribadito che il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta e ha aggiunto che, «in caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio» e che, «in caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile» (art. 12).

Nella relazione di impatto della regolazione, l’Autorità ha affermato che quella riportata è una «previsione innovativa e conforme agli ultimi arresti della giurisprudenza» (e che «il mancato pagamento è sanabile mediante soccorso istruttorio».

Nella Faq relativa alla questione in esame, pubblicata sul sito dell’Anac, si afferma, invece, che, anche a seguito della nuova formulazione del bando-tipo, il pagamento deve avvenire entro il termine per la presentazione delle offerte senza poter ricorrere al soccorso istruttorio.

Gli orientamenti della giurisprudenza

Sull’obbligo di versare il contributo e alla sua incidenza sulla procedura di gara, si sono formati due orientamenti:

• un primo orientamento ritiene che il mancato pagamento del contributo entro il termine per la presentazione delle offerte comporti l’obbligo di esclusione dell’operatore economico, senza possibilità per la stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio.
  La ratio risiede nel fatto che:
  • il pagamento rappresenta un requisito essenziale, la cui mancanza entro il termine per la presentazione delle offerte integra gli estremi di una causa legale di esclusione obbligatoria;
  • non si tratterebbe di sanare la carenza di un elemento formale della domanda, ma di compiere un atto nuovo;
  • sanzionare tale omissione consente il funzionamento dell’Autorità, atteso che ammettere la possibilità del soccorso istruttorio significherebbe «costringere le stazioni appaltanti ad un’attività di accertamento e di recupero del dovuto molto onerosa ed incerta nei tempi e negli esiti, che come tale metterebbe a rischio la copertura dei costi dell'Anac che invece si intende garantire»;
• un secondo orientamento, ammette l’adempimento tardivo anche a seguito di soccorso istruttorio in quanto:
  • l’adempimento è “condizione” e non “requisito”, e non prevede un termine entro il quale deve essere adempiuto l’obbligo di versare il contributo;
  • non attiene al contenuto dell’offerta tecnica o economica, ma costituisce un ‘elemento estrinseco’, con effetto condizionante la valutazione delle offerte;
  • la possibilità di un adempimento tardivo non inciderebbe negativamente sulla regolarità dei flussi contributivi, in quanto la stazione appaltante, in ogni caso, dovrebbe verificare l’eventuale mancato pagamento prima della valutazione delle offerte e dell’aggiudicazione.

Pagamento contributo ANAC: non è requisito di partecipazione

Secondo l’A.P. va seguito il secondo orientamento. In primo luogo, va qualificata la natura del contributo e la sua collocazione nell’ambito della procedura di gara mediante la comparazione con il sistema generale dei requisiti di partecipazione.

Un operatore economico che intende partecipare ad una procedura di gara deve essere in possesso:

• dei requisiti di ordine generale (art. 80 del Codice del 2016 e ora artt. 94-98 del Codice del 2023);
•  dei requisiti di ordine speciale relativi alla idoneità professionale, alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali (art. 83 del Codice del 2016 e ora art. 100 del Codice del 2023).

Si tratta di requisiti di partecipazione “intrinseci” alla procedura di gara, in quanto il loro possesso è funzionale alla tutela dei plurimi interessi pubblici sottesi alla procedura stessa, consentendo una preventiva selezione dei soli operatori economici che astrattamente sono in grado di assicurare il perseguimento di tali interessi.

In questa logica, si tratta di requisiti che guardano al “passato”, nel senso che il singolo partecipante deve dimostrare, mediante la presentazione della domanda di partecipazione, di esserne in possesso in quel momento. L’accertata mancanza di tali requisiti costituisce “causa di esclusione” dalla procedura di gara.

Per i requisiti generali è previsto il principio di tassatività delle cause di esclusione, nel senso che «i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione» rispetto a quelle previste dal Codice e da altre disposizioni di leggi vigenti, con la sanzione, in caso di violazione di tale regola, della nullità della clausola.

Per i requisiti speciali è prevista, invece, in ragione della necessità di un loro adeguamento alla specificità dell’oggetto del contratto, la possibilità, nel rispetto delle coordinate legali, che siano definiti dalle stazioni appaltanti (cfr. art. 10 del Codice del 2023).

Pur in mancanza di una espressa indicazione nel Codice dei contratti pubblici, i requisiti richiesti:

• devono essere posseduti, a pena di esclusione, da tutti gli operatori economici al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda.
• in attuazione del principio di continuità del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, essi devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche, senza soluzione di continuità, per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso.

La natura del contributo

Un operatore economico che intende partecipare ad una procedura di gara deve anche adempiere, in attuazione della disciplina sopra riportata, l’obbligazione di versare il contributo all’Anac.

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 256 del 2007, ha affermato che i contributi obbligatori in esame sono riconducibili alla categoria delle entrate tributarie statali, avendo i caratteri:

• della doverosità della prestazione, in mancanza di una relazione diretta con il godimento di specifici servizi ed in difetto di un rapporto sinallagmatico tra la prestazione e il beneficio percepito dal singolo;
• del collegamento ad una spesa pubblica, relativa al servizio di vigilanza del settore dei contratti pubblici;
• del riferimento ad un presupposto economicamente rilevante, in quanto l’entità della contribuzione è determinata con una percentuale fissa rispetto ai ricavi annui delle imprese regolate.

La funzione del contributo

La funzione del contributo è quella di consentire l’autonomia finanziaria dell’Autorità a garanzia della sua indipendenza.

Si tratta, pertanto, di una “condizione estrinseca” rispetto alla procedura di gara, nel senso che l’adempimento di tale obbligazione:

• non è finalizzato ad attuare in via diretta gli interessi pubblici della gara mediante la preventiva selezione degli operatori che possono partecipare alla gara stessa;
• è finalizzato ad attuare interessi pubblici differenti, che sono quelli di consentire, mediante questa tecnica di finanziamento, ad una Autorità indipendente di svolgere in modo più efficace le proprie funzioni relative anche alla vigilanza nel settore in esame.

La diversità rispetto ai requisiti di partecipazione si desume anche dall’impiego del termine “condizione”, nonché dalla stessa collocazione sistematica della disposizione nella parte del Codice dedicata non ai requisiti di partecipazione, ma alle funzioni dell’Anac.

Il ruolo del soccorso istruttorio

Il Codice del 2016, all’art. 83, comma 9, aveva stabilito che:

• possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio «le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda», che vengono declinate nella «mancanza», «incompletezza» e «ogni altra irregolarità essenziale» degli elementi e del documento di gara unico;
• non erano sanabili le irregolarità essenziali «afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica», nonché le «carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa».

La procedura si articolava in questi termini:

• a) la stazione appaltante assegnava al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per rendere, integrare o regolarizzare le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che dovevano provvedervi;
• b) in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente era escluso dalla gara.

Il Codice del 2023, all’art. 101, ha previsto le nuove regole del soccorso istruttorio, disponendo che, salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per:

• «integrare ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo (…)»;
• «sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica» (comma 1; cfr Cons. Stato, 31 luglio 2024, n. 6875, qualifica tale soccorso come “soccorso sanante”).

È stata confermata la regola della non sanabilità della incompleta «documentazione che compone l'offerta tecnica e l'offerta economica», nonché delle «omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l'identità del concorrente».

Con riferimento alle offerte, si consente soltanto alla stazione appaltante di chiedere all’operatore economico chiarimenti sui contenuti delle stesse e agli operatori economici di rettificare eventuali errori materiali (rispettivamente commi 3 e 4, qualificando tali forme di soccorso come “soccorso istruttorio in senso stretto” e “soccorso correttivo”)

La disciplina del soccorso istruttorio costituisce il risultato di un bilanciamento tra:

• l’esigenza di consentire la massima partecipazione degli operatori economici nonostante la commissione di irregolarità formali, nella prospettiva di raggiungere anche il risultato dell’affidamento del contratto;
• l’esigenza di non incidere sui principi di autoresponsabilità e di pari trattamento tra gli operatori economici mediante soccorsi istruttori non giustificati dalla natura della irregolarità riscontrata.

In questo contesto per i requisiti di ordine generale e speciale è doveroso il soccorso istruttorio per consentire, tra l’altro, la “sanatoria” di irregolarità formali nei limiti sopra indicati, ma non anche per dimostrare il possesso di tali requisiti oltre il termine perentorio costituito dalla data di scadenza di presentazione delle domande, con evidente alterazione del principio del pari trattamento.

Il soccorso istruttorio per il contributo ANAC

Per il contributo ANAC, il soccorso istruttorio va valutato in maniera diversa, proprio in ragione del fatto che viene in rilievo una obbligazione legale che costituisce una “condizione estrinseca”, per la quale, per le ragioni esposte, non opera il limite temporale costituito dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Ne consegue che:

• deve essere consentito l’adempimento tardivo fino all’inizio della fase di valutazione delle offerte - e non oltre questo momento - “a pena di ammissibilità” dell’offerta stessa;
• la stazione appaltante, una volta aperta la busta contenente la documentazione amministrativa e accertata la mancanza della prova dell’avvenuto pagamento del contributo, deve assegnare un termine all’operatore economico per effettuare il pagamento e, qualora l’adempimento non avvenga entro il termine assegnato, deve disporre l’esclusione dalla procedura di gara.

Il sistema è costruito, pertanto, in modo tale che vi è il divieto legale di valutazione dell’offerta, in assenza della prova dell’avvenuto pagamento di quanto dovuto, per cui in caso di mancato adempimento la SA non deve valutare l’offerta, che viene senz’altro esclusa.

Per la semplificazione del suddetto sistema, dall’esame della normativa vigente si desume che l’Anac, nell’esercizio delle proprie funzioni, potrebbe predisporre con la digitalizzazione delle procedure che consentano di verificare in tempi celeri se siano stati effettuati i dovuti pagamenti e di introdurre regole per la velocizzazione della fase del soccorso istruttorio, anche quando il bando preveda l’inversione procedimentale.

Non si tratta di ipotesi con cui si rischierebbe il mancato pagamento, dato che gli OE devono inserire nella documentazione amministrativa la prova dell’avvenuto pagamento con la sola possibilità di un adempimento anche successivo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, eventualmente a seguito del soccorso istruttorio. Ne consegue che gli operatori economici sono ben consapevoli che la loro domanda non sarà presa in esame, se non risulta pagato quanto dovuto.

Per altro l’accertato inadempimento dell’obbligazione legale, risolvendosi in una sostanziale inaffidabilità dell’offerente, può integrare gli estremi, ai fini della partecipazione ad una successiva procedura di gara, di un grave illecito professionale, il che potrebbe comportare il riscontro dell’assenza di un requisito generale di partecipazione (art. 80, comma 5, del Codice del 2016; art. 98 del Codice del 2023).

Infine facendo riferimento al principio di proporzionalità e al principio del risultato, l’Adunanza ha specificato che:

• applicare la misura amministrativa della esclusione automatica di un operatore economico per il mancato adempimento entro il termine di presentazione delle offerte di una obbligazione avente ad oggetto somme di denaro di «piccoli importi» senza possibilità del soccorso istruttorio, costituirebbe una misura “sproporzionata”;
• nell’ottica del principio del risultato, previsto dall’art. 1 del Codice del 2023, ma implicito anche nel sistema previgente, occorre evitare forme di esclusione automatica dalla gara di una offerta presentata da un operatore economico, il cui esame potrebbe consentire di meglio raggiungere il risultato programmato con il contratto.

La decisione dell’Adunanza Plenaria

Alla luce di quanto esposto, l’A.P. ritiene che gli atti di gara, nella parte in cui hanno imposto che la condizione di pagamento dovesse essere adempiuta entro il termine perentorio di scadenza della presentazione delle offerte senza possibilità di esercitare il soccorso istruttorio, sono illegittimi per contrasto con la norma imperativa posta dall’art. 1, comma 65, della legge n. 266 del 2005.

Questo è quindi il principio di diritto affermato:

“L’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, richiamato dall’art. 213 del Codice dei contratti pubblici del 2016 (e anche dall’art. 222 del Codice dei contratti pubblici del 2023), va interpretato nel senso che, fin quando non risulti il pagamento del contributo spettante all’Autorità nazionale anticorruzione, vi è il divieto legale di esaminare l’offerta dell’operatore economico e, se neppure risulti il pagamento a seguito del soccorso istruttorio, la stazione appaltante deve dichiarare tale offerta inammissibile”.

Applicando questo principio al caso di specie, l’appello va respinto in quanto la società, a seguito del soccorso istruttorio, ha effettuato il pagamento dovuto del contributo oltre il termine di presentazione delle offerte ma prima della valutazione dell’offerta.