Divieto di commistione dell'offerta: vale anche per i file digitali
Il Consiglio di Stato: il principio di segretezza dell’offerta economica si concretizza esclusivamente nella separazione totale dalla fase di valutazione dell’offerta tecnica
L’errata presentazione di due file digitali, uno contenente l’offerta tecnica e l’altro l’offerta economica, sebbene separati, non pregiudica il rischio potenziale di commistione, in violazione del divieto sancito dal Codice dei Contratti Pubblici.
Offerta tecnica e offerta economica: il Consiglio di Stato sul divieto di commistione
Sulla base di questi presupposti, il Consiglio di Stato con la sentenza del 10 giugno 2025, n. 5006, ha respinto l’appello contro il provvedimento di esclusione di un RTI nell’ambito di una procedura aperta telematica, per l’affidamento in regime di accordo quadro dell’appalto dei servizi di prove di laboratorio e controllo della qualità dei materiali, delle lavorazioni e indagini geognostiche per attività di competenza della stazione appaltante.
L’appellante era stato escluso dalla gara perché nella richiesta di informazioni dedicata al soccorso correttivo ex art. 101, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023 ha inserito sia l’offerta tecnica, sia quella economica, con conseguente violazione del principio di separazione delle due offerte.
La commissione ne ha quindi proposto l’esclusione, ai sensi dell’art. 70, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2023, per mancata separazione dell’offerta economica dall’offerta tecnica, comunicata poi ai sensi dell’art 90, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023.
Il TAR già in primo grado aveva respinto l’impugnazione dell’esclusione succitata ritenendo che “La circostanza per cui la gara si è svolta in modalità telematica e le due offerte state inserite sì in un’unica busta, ma digitale e non materiale, risulta ai fini che qui vengono in esame non rilevante, risultando comunque concretizzata quella commistione tra le offerte vietata dall’ordinamento e dalla legge di gara”.
Secondo le appellanti il provvedimento di esclusione sarebbe stato illegittimo in quanto:
- emesso dalla commissione giudicatrice invece che dal RUP; più specificamente, ai sensi dell’art. 7, lett. d), dell’allegato 1.2 al d.lgs. n. 36 del 2023 (“Compiti specifici del RUP per la fase di affidamento”), il solo soggetto competente a disporre l’esclusione dalla gara sarebbe il Responsabile Unico del Procedimento, che avrebbe dovuto adottare un motivato atto monocratico di esclusione del Rti dalla gara, risultando insufficiente la mera approvazione in calce al verbale della seduta della commissione giudicatrice in esito alla quale è stata deliberata la proposta di esclusione;
- le due offerte sarebbero state inserite in un’unica cartella, ma digitale, rimanendo distinte in due file separati. In considerazione della natura digitale e non cartacea della procedura, l’amministrazione, per venire a conoscenza dell’offerta economica proposta dall’operatore prima di aver valutato quella tecnica, avrebbe dunque dovuto volutamente aprire il file corrispondente, e ciò non sarebbe avvenuto.
Commistione offerta: il divieto vale anche per i file digitali
Preliminarmente, il Consiglio ha specificato che il provvedimento di esclusione era pienamente legittimo, in quanto il RUP aveva firmato digitalmente il verbale della seduta riportante l’esclusione del Rti appellante, così approvando e ratificando l’esclusione proposta dalla commissione giudicatrice.
Inoltre il RTI è stato escluso per aver violato il principio di separazione dell’offerta tecnica da quella economica, inserendo la seconda nella stessa cartella (che equivale alla vecchia “busta cartacea”) della prima.
Si condivide, quindi, quanto statuito dal giudice di primo grado, secondo cui: “le modalità di espletamento del soccorso istruttorio correttivo dettate dalla Commissione giudicatrice non sono affatto divenute – come infondatamente sostenuto dalle deducenti - un criterio di valutazione dell’offerta (a ben vedere, mai valutata dalla Commissione), e nemmeno sono state trasformate in una causa non codificata di esclusione dalla gara”.
Vige, un generale principio di segretezza dell’offerta economica, che si concretizza nella separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, tale per cui, fino a quando non si sia conclusa la valutazione degli elementi tecnici, è preclusa alla stazione appaltante la valutazione dell’offerta economica.
Nel caso di specie, l’operatore economico ha caricato sulla piattaforma dedicata nella stessa cartella due file riportanti, rispettivamente, l’offerta tecnica e l’offerta economica.
Il Collegio ha quindi confermato l’orientamento secondo cui il divieto di commistione tra le due offerte deve essere protetto anche a fronte di un semplice rischio di pregiudizio, poiché già la sola possibilità di conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima di quella tecnica è idonea a compromettere la garanzia di imparzialità della valutazione.
Sebbene tale orientamento giurisprudenziale sia sorto con riferimento a casi in cui ancora poteva dirsi materiale e concreta la separazione tra le buste contenenti le due offerte, lo stesso risulta applicabile anche alle procedure di natura telematica.
Il pericolo di pregiudizio
Ad assumere rilievo, infatti, è anche solo il pericolo di pregiudizio, il quale risulta comunque idoneo a compromettere la garanzia di imparzialità della stazione appaltante, nei casi in cui la stessa possa avere facilmente accesso al file riportante l’offerta economica prima di avere aperto quella tecnica.
Il condizionamento della stazione appaltante rileva anche sotto il mero profilo potenziale, in quanto si permette comunque una possibilità di conoscenza dell’offerta economica prima dell’apertura di quella tecnica.
Il rigore applicato si giustifica alla luce della natura peculiare del bene tutelato, che consiste nella segretezza dell’offerta economica e nella conseguente imparzialità dell’amministrazione nel valutare l’offerta maggiormente idonea al raggiungimento del risultato. La particolarità del bene giuridico protetto impone così che: “la tutela si estenda a coprire, non solo l’effettiva lesione del bene, ma anche il semplice rischio di pregiudizio al medesimo”.
Anche nel caso di specie, la commissione aveva la possibilità di aprire la busta (il file) contenente l’offerta economica prima di quella contenente l’offerta tecnica, anche se non lo ha fatto. Ciò basta a ritenere legittima l’esclusione.
Rileva, inoltre, il principio consolidato di autoresponsabilità degli operatori economici in sede di gara, secondo cui ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione”. All’impresa che partecipa a pubblici appalti è richiesto un grado di professionalità e di diligenza superiore alla media: una diligenza che non riguarda solo l’esecuzione del contratto, ma anche le fasi prodromiche e genetiche, tra cui, in primo luogo quella della redazione degli atti necessari alla partecipazione alla gara.
Conclusioni: no alla commistione dell'offerta
Ne deriva che, al cospetto della violazione del principio di separazione tra le offerte tecnica ed economica, non vi era alcuno spazio per il soccorso istruttorio procedimentale, neppure alla luce del principio del risultato.
Il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica, infatti, è posto a tutela del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, ai sensi dell’art. 97 della Costituzione, oltre che a presidio dei principi di trasparenza e di par condicio fra i concorrenti in gara, che permeano la disciplina dei contratti pubblici.
Documenti Allegati
Sentenza