Aggiudicazione provvisoria: è un atto impugnabile?
La sentenza del TAR: l’amministrazione conserva pieno potere di verifica dei requisiti, senza per questo generare aspettative tutelabili e può anche decidere di non procedere all’aggiudicazione
Il provvedimento di aggiudicazione provvisoria può essere impugnato? Un’offerta che dimostri l'inattendibilità di un piano economico-finanziario va esclusa e come?
Aggiudicazione provvisoria: il TAR sull'impugnabilità dell'atto
A chiarire ruoli e limiti nella gestione delle gare pubbliche è la sentenza del TAR Lazio 17 giugno 2025, n. 11824, intervenendo su alcune rilevanti questioni in materia di appalti, quali la natura non impugnabile dell’aggiudicazione provvisoria, i poteri del RUP e la valutazione del piano economico-finanziario (PEF) nelle concessioni.
Il caso in esame riguarda un articolato ricorso presentato da un OE escluso da una procedura aperta finalizzata alla concessione quindicennale per la gestione di un impianto sportivo, per nidoneità del piano economico-finanziario presentato. L’impugnazione mirava a contestare sia la legittimità dell’esclusione sia la regolarità della proposta di aggiudicazione nei confronti di altro concorrente.
La disciplina delle fasi di affidamento nel Codice Appalti
A rilevare nella decisione del TAR è l’art. 17 del d.Lgs. n. 36/2023, che regola l’aggiudicazione delle procedure di gara e disciplina in modo chiaro la distinzione tra proposta e provvedimento di aggiudicazione. In particolare:
- la Commissione o altro organo tecnico predispone una proposta motivata;
- la decisione finale spetta all’organo competente, che deve verificarne la legittimità e la convenienza per l’interesse pubblico;
- l’aggiudicazione è immediatamente efficace, superando la distinzione – a tratti ambigua – tra “provvisoria” e “definitiva” della normativa previgente.
Questo assetto chiarisce che la funzione della Commissione è istruttoria, mentre il potere decisorio appartiene all’amministrazione, nella persona del RUP o di altro soggetto individuato dal regolamento.
Fasi di affidamento: l’aggiudicazione provvisoria è impugnabile?
Sulla base di questi presupposti, il TAR ha quindi confermato che l’aggiudicazione provvisoria, prevista dall’art. 17, comma 5, del d.lgs. 36/2023, è un atto meramente endoprocedimentale, privo di effetti lesivi autonomi.
Il Codice, sulle fasi di affidamento, prevede che “L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala; l’organo competente […] dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.
La fase intermedia, dunque, non determina alcuna lesione giuridicamente rilevante: l’amministrazione conserva pieno potere di verifica dei requisiti, senza per questo generare aspettative tutelabili e può anche decidere di non procedere all’aggiudicazione.
Il ruolo del RUP
Non solo: l’esclusione dovuta all’inattendibilità del PEF è pienamente legittima. Sul punto il TAR ha ricordato che “Il piano economico-finanziario è lo strumento attraverso cui si dimostra la sostenibilità dell’offerta e la reale capacità dell’operatore di assumersi il rischio operativo”.
Secondo il Collegio, non vi è contrasto tra l’esclusione per PEF inattendibile e il principio di tassatività delle cause di esclusione:
- da un lato, infatti, il PEF non è un requisito soggettivo, ma un elemento tecnico-funzionale dell’offerta nei contratti di concessione;
- dall’altro, il Codice del 2023 riconosce esplicitamente l’importanza della sostenibilità economica dell’offerta, in funzione del trasferimento del rischio operativo.
Nel caso in esame, si trattava di una concessione di lunga durata, in cui l’equilibrio economico del progetto è requisito essenziale di ammissibilità. L’amministrazione ha puntualmente indicato le criticità del piano presentato dalla ricorrente, rendendo la motivazione del provvedimento immune da vizi.
Ne deriva che se l’offerta è insostenibile, il RUP può ben disporre l’esclusione, come previsto dall’art. 7 dell’Allegato I.2 del nuovo Codice dei contratti pubblici, che attribuisce espressamente al RUP la competenza a disporre le esclusioni dalle gare.
La sentenza del TAR
Il ricorso è stato quindi ritenuto in parte inamissibile in quanto l’aggiudicazione provvisoria non è un atto impugnabile, in quanto privo di efficacia definitiva e produttivo di effetti meramente interinali. In assenza di aggiudicazione definitiva, ogni valutazione da parte del giudice sull’operato della stazione appaltante risulterebbe prematura e, dunque, in contrasto con l’art. 34, co. 2, c.p.a., che vieta pronunce su poteri non ancora esercitati.
Allo stesso modo, gli atti adottati dalla Commissione di gara (come ad esempio le comunicazioni relative all’esclusione) non sono autonomamente lesivi ove non seguiti da un provvedimento definitivo del RUP che comunque nel caso in esame è stato correttamente disposto.
Documenti Allegati
Sentenza