Proroga illegittima di una concessione: i rimedi previsti dal Codice Appalti
Richiamo di ANAC all’obbligo di forma scritta nei contratti della pubblica amministrazione e al ricorso alle misure compensative specificate all’art. 186 del Codice
Fino a che punto è possibile estendere, senza gara e senza atto formale, un contratto di concessione? Qual è il limite tra legittima proroga e nuovo affidamento mascherato? E quali sono le conseguenze sul piano della legalità e della concorrenza? Queste sono alcune delle domande al centro della Delibera ANAC del 28 maggio 2025, n. 224 che affronta un caso paradigmatico di gestione di un impianto in concessione totalmente fuori dalle regole.
Concessione oltre i termini: illegittima la proroga informale e immotivata
Oggetto dell’indagine dell'Autorità è una concessione stipulata nel 2006 per lavori e gestione di un impianto di trattamento rifiuti, che doveva avere un massimo di 12 anni (escluso il tempo di completamento delle opere). Allo scadere naturale del contratto, il gestore ha continuato a operare per anni senza un atto formale, in assenza di proroga contrattuale regolarmente sottoscritta e pubblicata.
In parallelo, la titolarità della concessione è passata da un originario RTI a una nuova società, a seguito di modifiche soggettive autorizzate dalla stazione appaltante, ma comunque all’interno di un contesto contrattuale mai revisionato in forma scritta.
La stazione appaltante ha motivato la prosecuzione dell’attività con l’esigenza di riequilibrare l’assetto economico-finanziario, in parte compromesso dagli investimenti sostenuti dal gestore per ampliamenti successivamente autorizzati. Tuttavia, come evidenziato dall’ANAC, la revisione del piano economico-finanziario (PEF), che avrebbe potuto fondare legittimamente una proroga, non è mai stata completata.
La qualificazione giuridica dell’estensione: non proroga, ma nuovo affidamento illegittimo
Nel valutare la questione, ANAC ha anche ribadito l’obbligo di forma scritta nei contratti pubblici, non solo per la stipula ma anche per eventuali proroghe, rinnovi o modifiche sostanziali. Richiamando la Delibera n. 119/2023, nessun effetto può essere riconosciuto a comportamenti taciti o a gestioni “di fatto”, nemmeno se motivate da esigenze organizzative o da convenienza economica.
ANAC chiarisce che la prosecuzione del rapporto contrattuale oltre la scadenza e in assenza di titolo scritto non può essere inquadrata come proroga, né come rinnovo. Al contrario, essa si configura come un nuovo affidamento diretto di un servizio non solo diverso per oggetto e durata, ma soprattutto privo di procedura ad evidenza pubblica.
L’accettazione, da parte della stazione appaltante, di una proposta progettuale da parte dell’operatore già insediato non sana il vizio originario: anche in caso di contiguità fisica degli impianti, l’affidamento della gestione del nuovo lotto avrebbe dovuto avvenire nel rispetto delle regole del Codice. Per altro, il riferimento normativo richiamato (art. 19, co. 2-bis, Legge n. 109/94) è stato ritenuto inapplicabile nel caso concreto: la proroga, oltre a mancare di formalizzazione, non ha rispettato le condizioni previste e ha comportato modifiche sostanziali rispetto all’originario assetto, integrando un vero e proprio nuovo affidamento senza gara.
Il rimedio: le misure compensative previste dal Codice Appalti
Di fronte all’impossibilità (o inopportunità) di rimuovere in via demolitoria l’intero assetto, ANAC individua come strada percorribile quella delineata dall’art. 186 del d.lgs. n. 36/2023, rubricato "Affidamenti dei concessionari" , disponendo al comma 2 che:
" I titolari di concessioni di lavori e di servizi pubblici, ad esclusione di quelli disciplinati dal Libro III, già in essere alla data di entrata in vigore del codice, di importo pari o superiore alle soglia di rilevanza europea, e non affidate conformemente al diritto dell'Unione europea vigente al momento dell'affidamento o della proroga, affidano mediante procedura ad evidenza pubblica una quota tra il 50 per cento e il 60 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture stabilita convenzionalmente dal concedente e dal concessionario; l'ente concedente tiene conto delle dimensioni economiche e dei caratteri dell'impresa, dell'epoca di assegnazione della concessione, della sua durata residua, del suo oggetto, del suo valore economico e dell'entità degli investimenti effettuati. L'affidamento avviene mediante procedura ad evidenza pubblica, con la previsione di clausole sociali per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità"
La norma, applicabile anche alle concessioni già in essere alla data di entrata in vigore del nuovo Codice, prevede l’obbligo per il concessionario di esternalizzare mediante gara pubblica tra il 50 e il 60% dei contratti di lavori, servizi e forniture, in misura proporzionale al valore e alla durata della concessione.
In alternativa, qualora l’attività risulti “indivisibile”, il comma 3 consente la corresponsione all’ente concedente di una somma pari al 5-10% degli utili previsti dal piano economico-finanziario, sulla base di parametri precisi (epoca di assegnazione, valore economico, entità degli investimenti, ecc.):
"3. In caso di comprovata indivisibilità delle prestazioni di servizi dedotte in concessione, in sostituzione dell'obbligo di esternalizzazione di cui al comma 2, il concessionario corrisponde all'ente concedente un importo compreso tra il minimo del 5 per cento ed il massimo del 10 per cento degli utili previsti dal piano economico-finanziario, tenendo conto dell'epoca di assegnazione della concessione, della sua durata, del suo oggetto, del suo valore economico e dell'entità degli investimenti".
Conclusioni: ripristinare concorrenza ed equilibrio
ANAC ha quindi segnalato alla stazione appaltante la necessita di valutare congiuntamente al concessionario quale misura compensativa adottare, tra quelle indicate dall’art. 186, al fine di ripristinare la legalità, la trasparenza e l’equilibrio della concessione.
Ogni estensione significativa di un contratto di concessione deve essere formalizzata, motivata e conforme al diritto dell’Unione. Dove ciò non è avvenuto, le misure compensative sono l’unico strumento per rientrare nel perimetro della legalità senza sacrificare l’interesse pubblico alla continuità del servizio.
Documenti Allegati
Delibera