Accesso all’offerta tecnica: richiamo della CGUE alla riservatezza
La Corte di Giustizia Europea invita le Amministrazioni al bilanciamento tra libertà di iniziativa economica e tutela del know-how aziendale
Con l’ordinanza del 10 giugno 2025, nella causa n. 686-24, la Corte di giustizia dell’Unione europea è intervenuta nuovamente sul delicato bilanciamento tra diritto di accesso ai documenti di gara e tutela dei segreti tecnici e commerciali, rispondendo a un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato (ord. 15 ottobre 2024) nell’ambito della causa C‑686/24.
La questione concerne l’interpretazione dell’art. 39 della direttiva 2014/25/UE, con riferimento a una disciplina nazionale (nello specifico l’art. 53 del d.lgs. 50/2016, commi 5 e 6) che, nella versione vigente all’epoca dei fatti, consente l’accesso difensivo anche a documentazione contenente segreti industriali, senza tuttavia prevedere una procedura di bilanciamento strutturato tra le contrapposte esigenze in gioco.
Il caso: accesso “difensivo” e riservatezza dell’offerta tecnica
Il contenzioso origina da una procedura aperta per la progettazione e costruzione di un impianto di fornitura elettrica on-shore. Il secondo classificato ha chiesto l’accesso integrale all’offerta tecnica della società aggiudicataria, che la stazione appaltante ha negato, invocando la presenza di segreti tecnici e commerciali. Il TAR ha in parte accolto l’istanza, ordinando l’esibizione, mentre il Consiglio di Stato ha sospeso il giudizio e rimesso la questione alla CGUE, ritenendo non scontato che l’accesso difensivo tout court, come previsto dal diritto interno, sia compatibile con il diritto dell’Unione.
Il dubbio del giudice italiano è se una disciplina nazionale che obbliga all’ostensione, anche in presenza di segreti commerciali, ai soli fini difensivi, sia compatibile con la direttiva europea, che esige, invece, un bilanciamento caso per caso tra effettività della tutela giurisdizionale e salvaguardia delle informazioni riservate.
Il nodo critico del "vecchio" Codice: assenza di bilanciamento espresso
Il cuore della censura mossa dalla Corte riguarda proprio l’assenza, nel diritto italiano, di un sistema di norme che consenta agli enti aggiudicatori di bilanciare adeguatamente l’interesse alla riservatezza con quello alla tutela giurisdizionale.
L’accesso difensivo “automatico” previsto dall’art. 53, comma 6, del d.lgs. 50/2016 viene così squalificato, in quanto lesivo della riservatezza quando non temperato da clausole di garanzia o meccanismi di protezione come oscuramenti selettivi, sintesi informative o perimetrazione della documentazione ostensibile.
La Corte sottolinea che le amministrazioni aggiudicatrici devono essere poste in condizione di valutare se e in quale misura il contenuto di un’offerta tecnica possa essere divulgato, anche in sede contenziosa, senza pregiudicare la concorrenza e senza violare il diritto alla protezione dei dati e dei segreti industriali.
L’accesso “difensivo” nel nuovo Codice
Il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), in particolare sugli articoli 35 e 36, che disciplinano l’accesso agli atti e la tutela dei segreti tecnici o commerciali, sembra già riprendere i contenuti dell’ordinanza.
L’art. 35, co. 1, d.lgs. 36/2023, garantisce l’accesso agli atti di gara a tutti gli interessati, applicando la legge n. 241/1990 e il diritto di accesso civico (d.lgs. 33/2013), con deroghe previste dallo stesso Codice.
L’art. 36 disciplina il regime della riservatezza, prevedendo:
- il divieto di divulgazione delle informazioni indicate come segreti tecnici o commerciali, se debitamente motivato e comprovato dall’operatore economico;
- la possibilità per l’ente aggiudicatore di consentire comunque l’accesso, ma solo nei limiti in cui ciò sia necessario a garantire l’effettività della tutela in giudizio.
Le stazioni appaltanti, per negare l’accesso o limitarlo, dovranno motivare caso per caso perché le informazioni non possono essere divulgate senza pregiudizio per la concorrenza, e perché l’accesso non sarebbe necessario alla difesa.
Viceversa, i richiedenti dovranno dimostrare concretamente l’indispensabilità dell’ostensione ai fini della tutela giurisdizionale.
La CGUE: nessuna prevalenza automatica del diritto di accesso
Secondo la CGUE, l’art. 39 della direttiva 2014/25/UE, letto congiuntamente agli articoli 70 e 75 della medesima direttiva (sostanzialmente analoghi agli artt. 50 e 55 della direttiva 2014/24/UE), non consente un automatismo nell’accesso “difensivo” alle offerte tecniche contenenti informazioni riservate.
La Corte ribadisce un principio cardine della giurisprudenza europea: “Le norme in materia di appalti pubblici mirano a garantire una concorrenza non falsata e, per conseguire tale obiettivo, è necessario che le amministrazioni aggiudicatrici non divulghino informazioni suscettibili di essere utilizzate per falsare la concorrenza”.
Ma questa esigenza non può mai prevalere in modo assoluto sul diritto alla tutela giurisdizionale: il bilanciamento tra segreti e difesa deve avvenire caso per caso, con modalità che garantiscano sia la riservatezza che l’effettività del ricorso.
Bilanciamento tra trasparenza e riservatezza: una regola europea vincolante
Il principio espresso dalla CGUE ha portata generale e impatta direttamente sulla prassi nazionale: qualsiasi meccanismo che obblighi l’ente a divulgare integralmente le offerte tecniche ai concorrenti esclusi, senza bilanciamento ex ante, viola il diritto UE. L’esigenza di difendere i propri diritti in giudizio è tutelabile solo nei limiti in cui l’accesso non comporti un pregiudizio sproporzionato alla riservatezza delle informazioni.
La Corte richiama, a tal proposito, anche l’art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che tutela la vita privata e il diritto al segreto delle comunicazioni e, per estensione, anche ai segreti commerciali come principio generale del diritto dell’Unione.
Riflessi sull’ordinamento italiano e sul contenzioso amministrativo
Alla luce dell’ordinanza della Corte, l’articolo 53, comma 6, del d.lgs. 50/2016 (ora abrogato ma applicabile ratione temporis) deve essere disapplicato nella parte in cui impone l’ostensione integrale delle offerte tecniche senza consentire all’ente aggiudicatore una valutazione discrezionale dei profili di riservatezza.
Ne discende un effetto pratico immediato: il diritto di accesso ai documenti di gara va sempre filtrato da un’istruttoria motivata, che bilanci trasparenza e tutela della concorrenza, anche in sede processuale.
Documenti Allegati
Ordinanza