Requisiti di capacità tecnica e avvalimento: il TAR sulle clausole immediatamente escludenti
Illegittima la lex specialis che restringe i requisiti di capacità e le condizioni per l’avvalimento, senza rispettare le previsioni del nuovo Codice dei Contratti
Quali limiti possono essere imposti dalle stazioni appaltanti nell’individuazione dei requisiti tecnici e professionali? L’avvalimento può essere subordinato al subappalto necessario? Cosa succede quando il disciplinare di gara si discosta dal dettato del Codice?
La sentenza del TAR Campania, 24 giugno 2025, n. 1174 offre l’occasione per fare chiarezza sull’interpretazione degli artt. 100 e 104 del d.lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici).
Clausole immediatamente escludenti: quando il disciplinare è illegittimo?
La controversia prende le mosse dal ricorso presentato da un raggruppamento di imprese contro il bando e il disciplinare di gara approvati dalla Centrale Unica di Committenza (CUC) per conto di un’Amministrazione comunale, relativi all’affidamento di un servizio integrato. Le imprese contestavano alcune clausole della lex specialis che avrebbero impedito una reale concorrenza e l’effettiva partecipazione delle PMI, oltre a contravvenire alla disciplina codicistica in tema di requisiti speciali e avvalimento.
Le doglianze principali riguardavano due profili:
- l’illegittima limitazione temporale dei requisiti tecnici;
- l’imposizione del subappalto in caso di avvalimento di risorse tecniche o professionali.
Il TAR ha ritenuto fondati entrambi i motivi. Vediamo il perché.
Requisiti di capacità tecnica e professionale: violazione dell’art. 100 del Codice
Il TAR ha anzitutto accolto la censura relativa alla previsione del disciplinare che restringeva l’arco temporale utile ai fini della dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale a un triennio non immediatamente precedente la pubblicazione del bando.
La clausola è stata ritenuta in contrasto con l’art. 100, comma 11, del d.lgs. n. 36/2023 – come modificato dal decreto correttivo n. 209/2024 – che prevede che, nelle more dell’adozione del regolamento attuativo, le stazioni appaltanti possano richiedere, per dimostrare la capacità tecnica e professionale, l’avvenuta esecuzione di contratti analoghi “negli ultimi dieci anni dalla data di indizione della procedura”.
Secondo il giudice amministrativo, tale previsione implica che l’intero decennio debba essere considerato potenzialmente utile e che non sia ammissibile circoscriverne l’efficacia a soli tre anni, tanto più se non contigui al momento di pubblicazione del bando.
L’eventuale difficoltà di documentare servizi resi nel 2024 – per esempio a causa del ritardo nella disponibilità dei dati MUD – può giustificare un’esclusione parziale di quell’anno, ma non una compressione irragionevole del periodo utile per la dimostrazione dell’esperienza tecnica, pena la violazione dei principi di proporzionalità e favor partecipationis.
Avvalimento e subappalto necessario: il fraintendimento dell’art. 104 del Codice
Parimenti fondata è risultata la censura contro la previsione della lex specialis che subordinava l’utilizzo dell’avvalimento tecnico-professionale all’impegno dell’ausiliaria ad eseguire direttamente la prestazione, in qualità di subappaltatore.
Il TAR ha chiarito che l’art. 104, comma 3, del Codice dei contratti pubblici distingue due ipotesi:
- quando l’ausiliaria è in possesso di un requisito abilitante soggettivo (autorizzazione, abilitazione o titolo professionale), l’esecuzione deve essere da essa direttamente svolta (subappalto necessario);
- viceversa, quando l’oggetto dell’avvalimento è un requisito tecnico-professionale non abilitante, il subappalto non è obbligatorio e l’impresa concorrente può eseguire la prestazione anche se il requisito è “prestato” dall’ausiliaria.
Il TAR ha dunque ribadito che, se il requisito oggetto dell’avvalimento riguarda esclusivamente l’esperienza tecnica, il ricorso all’impresa ausiliaria non può essere automaticamente equiparato al subappalto: il concorrente è pienamente legittimato a concorrere e ad eseguire la prestazione, avvalendosi delle risorse messe a disposizione, senza dover delegare obbligatoriamente l’esecuzione.
Imporre in ogni caso il subappalto necessario viola la ratio della norma e introduce una restrizione non prevista dal Codice, pregiudicando l’effettiva utilità dell’istituto dell’avvalimento come strumento di apertura del mercato.
Conclusioni
Il ricorso è stato quindi accolto, con annullamento del bando di gara e del disciplinare, imponendo alla CUC una riedizione della gara conforme ai principi di proporzionalità, libera concorrenza e non discriminazione in quanto:
- la legittimità dei requisiti tecnici va valutata in base all’intero decennio previsto dal Codice e non può essere arbitrariamente ristretta;
- l’avvalimento tecnico-professionale non comporta automaticamente l’obbligo di subappalto, salvo che non si tratti di requisiti soggettivi abilitanti;
- la lex specialis non può introdurre limitazioni non conformi alla disciplina codicistica, pena l’illegittimità dell’intera procedura.
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Sentenza