Tolleranze costruttive e difetto di istruttoria: interviene il TAR

I principi affermati dal TAR

Il TAR Campania ha richiamato un principio tanto semplice quanto spesso disatteso: anche un ordine di demolizione, pur essendo un atto vincolato, non può essere emesso senza un’adeguata motivazione. Non basta cioè limitarsi a dire che un’opera è difforme, ma occorre spiegare in modo puntuale quali sono le opere contestate, quale sia la loro consistenza e, soprattutto, rispetto a quale titolo edilizio esse risultino difformi.

La motivazione, infatti, non è un orpello formale, ma il cuore stesso dell’azione amministrativa: serve a dimostrare che il provvedimento poggia su un’istruttoria concreta e documentata. Nel caso in esame, il Comune non aveva neppure esaminato le licenze edilizie originarie degli anni ’50 e ’60, sostenendo che fossero “materialmente inaccessibili”. Una giustificazione che il TAR ha giudicato insufficiente, perché non può esserci difformità se prima non si ricostruisce con certezza qual è il titolo di riferimento.

Il quadro normativo di riferimento

Il riferimento centrale è l’art. 34-bis del d.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia), che disciplina in maniera puntuale la materia delle tolleranze costruttive. La norma, aggiornata dalla Legge n. 105/2024 di conversione del D.L. n. 69/2024 (Decreto Salva Casa), distingue tra scostamenti dimensionali e irregolarità esecutive.

Per le tolleranze dimensionali, oggi si applica il limite del 2% rispetto alle misure previste nel titolo edilizio, con percentuali più alte (dal 2% al 6%) per gli interventi realizzati prima del 24 maggio 2024, a seconda della superficie utile dell’immobile (c.d. tolleranze straordinarie). Le tolleranze esecutive, invece, riguardano quelle piccole difformità che si generano fisiologicamente in cantiere:

• errori di rappresentazione grafica;
• diversa collocazione di impianti;
• minori dimensionamenti;
• finiture variate in corso d’opera.

Si tratta di una disciplina che mira a distinguere tra veri abusi edilizi e semplici scostamenti privi di rilievo urbanistico, evitando che un centimetro in più o un dettaglio esecutivo non perfettamente coincidente con il progetto diventino la base per misure drastiche come la demolizione.

Analisi tecnica

La sentenza mette bene in luce due aspetti. Il primo riguarda l’istruttoria: non si può parlare di difformità se non si hanno sul tavolo i titoli edilizi originari. Nel caso specifico, le licenze edilizie erano esistenti ma mai acquisite, con la conseguenza che l’intero procedimento si fondava su elementi parziali e non verificabili. Questo vizio, di per sé, era sufficiente a travolgere l’ordinanza.

Il secondo aspetto è legato alla proporzionalità. Contestare un ampliamento di modeste dimensioni senza verificare se rientri nei limiti dell’art. 34-bis significa ignorare uno strumento pensato proprio per filtrare gli scostamenti minimi dalle vere violazioni. La norma sulle tolleranze, infatti, non è un condono mascherato, ma un correttivo di buon senso che tutela sia il cittadino sia l’amministrazione, consentendo di concentrare l’azione repressiva sugli abusi effettivi e non sugli inevitabili margini di scostamento di un cantiere.

Stato legittimo, tolleranze e sanatoria speciale

Il tema delle tolleranze non può essere isolato dal più ampio concetto di stato legittimo dell’immobile, definito dall’art. 9-bis, commi 1-bis e 1-ter del Testo Unico Edilizia.

La norma stabilisce che lo stato legittimo si ricava dai titoli edilizi che hanno previsto o legittimato la costruzione, dagli eventuali titoli successivi che hanno interessato l’immobile nella sua interezza, e dai titoli formatisi in applicazione degli articoli 34-ter, 36, 36-bis e 38, previo pagamento delle sanzioni dovute. Alla determinazione dello stato legittimo concorrono anche le sanzioni irrogate per opere parzialmente difformi (artt. 33, 34, 37, commi 1, 3, 5 e 6, e 38) e, soprattutto, la dichiarazione di cui all’art. 34-bis sulle tolleranze costruttive.

Questo significa che, ai fini della regolarità edilizia, le tolleranze non sono un “di più” facoltativo, ma una componente integrante dello stato legittimo: il tecnico deve dichiararle nelle pratiche edilizie e negli atti di trasferimento, proprio perché rilevano al pari dei titoli abilitativi.

Diverso è il discorso della sanatoria speciale ex art. 36-bis, introdotta dal Decreto Salva Casa. Qui non siamo di fronte a scostamenti minimi, ma ad abusi parziali e variazioni essenziali, che il legislatore consente di regolarizzare in presenza di specifiche condizioni.

Si tratta quindi di due piani distinti:

• le tolleranze operano “a monte” per escludere che ci sia violazione;
• la sanatoria interviene “a valle” per regolarizzare opere già abusive.

Entrambe, però, concorrono alla definizione dello stato legittimo, e devono essere correttamente considerate dai tecnici nella ricostruzione documentale dell’immobile.

Conclusioni operative

La decisione del TAR Campania n. 4995/2025 ha, quindi, annullato l’ordinanza di demolizione per difetto di istruttoria e di motivazione. Si tratta di un esito che offre spunti di rilievo non solo sul piano processuale, ma anche sul piano operativo della gestione edilizia.

I Comuni non possono più limitarsi a generiche constatazioni, ma devono acquisire, esaminare e confrontare i titoli edilizi originari prima di contestare un abuso. È vero che l’ordine di demolizione è un atto vincolato, ma questo non significa che possa prescindere da una motivazione chiara, completa e documentata: occorre descrivere con precisione le opere, la loro consistenza e le ragioni della difformità, affinché il provvedimento sia solido e inattaccabile.

In questa prospettiva, le tolleranze costruttive introdotte dall’art. 34-bis del Testo Unico Edilizia assumono un ruolo centrale. Non sono un condono mascherato, ma una clausola di ragionevolezza che consente di distinguere tra vere violazioni e scostamenti minimi, spesso fisiologici in un cantiere. Prima di disporre una misura drastica come la demolizione, l’amministrazione ha quindi il dovere di verificare se l’opera rientri o meno nei limiti di legge.

Va poi ricordato che i grafici progettuali, da soli, non hanno valore dirimente: possono supportare l’istruttoria, ma solo se letti insieme agli atti testuali e ai titoli edilizi. Diversamente, il rischio è di costruire un’accusa su basi incerte, con conseguenze inevitabili in sede contenziosa.

In sostanza, il TAR ribadisce che l’ordine di demolizione è sì un atto vincolato, ma non per questo privo di regole e di metodo: senza istruttoria completa, senza motivazione puntuale e senza un serio vaglio delle tolleranze costruttive, la misura repressiva non può reggere al vaglio di legittimità.

La sentenza, in definitiva, conferma che le tolleranze costruttive non sono un dettaglio marginale ma un tassello essenziale per ricostruire lo stato legittimo degli immobili e dare certezza al sistema edilizio. Un principio che, se correttamente applicato, tutela il territorio, alleggerisce il contenzioso e rende più trasparente il lavoro dei professionisti e delle amministrazioni.