Affidamento diretto: il TAR sulla legittimità della procedura negoziata senza bando
Il ricorso all’art. 76 del d.lgs. 36/2023 è ammissibile quando l’unicità del fornitore sia oggettivamente dimostrata e sorretta da un’istruttoria tecnica rigorosa
Cosa succede oggi quando un’amministrazione afferma che solo un fornitore può soddisfare il proprio fabbisogno? Quando è davvero possibile escludere il confronto competitivo richiamando motivi tecnici? E quali verifiche devono essere compiute per dimostrare che la concorrenza è effettivamente assente?
Sono domande tutt’altro che teoriche: con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, la procedura negoziata senza bando continua a rappresentare uno degli strumenti più delicati.
La recente sentenza del 21 ottobre 2025 n. 3353 del TAR Lombardia offre un contributo importante per definirne i confini di legittimità, chiarendo come la discrezionalità tecnica delle stazioni appaltanti non possa mai trasformarsi in una scelta elusiva delle regole di concorrenza.
Procedura negoziata senza bando: il confine tra unicità tecnica e restrizione della concorrenza
Il caso trae origine da una procedura negoziata finalizzata all’acquisizione di un macchinario ad alto contenuto innovativo. L’amministrazione aveva motivato la deroga alla pubblicità del bando sostenendo che, a seguito di un’indagine esplorativa, solo un prodotto presente sul mercato fosse in grado di garantire determinate prestazioni tecniche, in particolare sotto il profilo della qualità delle immagini e dell’efficienza diagnostica.
Un operatore economico aveva tuttavia impugnato la decisione, sostenendo che i parametri individuati fossero talmente specifici da restringere artificialmente la concorrenza e da rendere la procedura priva di effettiva apertura al mercato.
Nel corso del giudizio, il TAR ha disposto una verificazione tecnica indipendente, chiamando a valutare se le specifiche richieste corrispondessero a reali esigenze funzionali o se, al contrario, fossero eccessive rispetto al fabbisogno.
Quadro normativo di riferimento
L’art. 70 del d.lgs. n. 36/2023 afferma il principio generale della massima concorrenza e trasparenza, consentendo l’utilizzo della procedura negoziata senza bando solo nei casi eccezionali e tassativi previsti dal successivo art. 76.
Quest’ultimo, al comma 2, lett. b), n. 2), consente l’affidamento diretto nei casi di “assenza di concorrenza per motivi tecnici”, ossia quando l’amministrazione dimostri che il proprio fabbisogno può essere soddisfatto da un solo operatore economico. Tale condizione deve essere oggettiva e verificabile, non potendo basarsi su mere valutazioni soggettive o su preferenze di marca.
La disciplina delle specifiche tecniche, richiamata dall’art. 79 e dall’Allegato II.5, impone che i requisiti siano formulati in modo da consentire pari accesso agli operatori e da non costituire ostacoli ingiustificati alla concorrenza, principio di matrice europea derivante dalla direttiva 2014/24/UE.
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che:
- le caratteristiche tecniche devono avere un nesso funzionale diretto con il bisogno pubblico da soddisfare;
- la stazione appaltante deve sempre ammettere la possibilità di soluzioni equivalenti che garantiscano prestazioni analoghe o superiori;
- l’istruttoria a supporto della decisione deve essere completa, tracciabile e coerente con i principi di proporzionalità e buon andamento.
L’analisi del TAR
Il Tribunale ha ricostruito il percorso seguito dall’amministrazione, sottolineando come la decisione di procedere senza pubblicazione del bando fosse stata fondata su una indagine esplorativa effettiva, da cui era emersa la presenza di un solo prodotto in grado di soddisfare le prestazioni richieste.
Dalla relazione tecnica depositata nel corso del giudizio è risultato che i requisiti contestati incidevano in maniera decisiva sull’efficacia operativa.
In questo contesto, le caratteristiche imposte non apparivano arbitrarie né sproporzionate, ma strettamente funzionali all’obiettivo clinico e prestazionale che la stazione appaltante si proponeva di raggiungere.
Il TAR ha inoltre ribadito che la motivazione per relationem è legittima quando l’atto richiamato sia accessibile e consenta di ricostruire l’iter logico seguito dall’amministrazione, e che la discrezionalità tecnica della stazione appaltante è sindacabile solo nei casi di manifesta irragionevolezza o travisamento dei fatti.
Quanto alla censura relativa al superamento dell’importo a base d’asta, il giudice ha chiarito che tale parametro assume rilievo soltanto nelle procedure competitive. Nelle ipotesi di affidamento diretto - come quella in esame - l’indicazione di una base economica non costituisce limite inderogabile, ma mero riferimento di natura orientativa.
Una lettura sistematica dell'art. 76 del Codice
La sentenza consente di ricavare una lettura sistematica del nuovo Codice: la procedura negoziata senza bando non può essere intesa come un meccanismo di semplificazione amministrativa, ma come una deroga circoscritta da giustificare con motivazioni analitiche e verificabili.
Non è sufficiente dimostrare che un prodotto sia tecnicamente avanzato o più efficiente: occorre provare che esso sia l’unico in grado di rispondere al fabbisogno, escludendo soluzioni equivalenti con argomentazioni di tipo tecnico e funzionale, non meramente comparativo.
Il principio di equivalenza tecnica assume dunque un ruolo centrale: le amministrazioni sono chiamate a un confronto aperto con il mercato, accogliendo ogni soluzione che garantisca prestazioni simili o superiori a quelle richieste, salvo motivare in modo puntuale eventuali esclusioni.
Conclusioni
Il TAR ha ritenuto corretta la scelta della stazione appaltante, che aveva dimostrato in modo oggettivo l’assenza di concorrenza per motivi tecnici.
Le specifiche imposte sono state ritenute proporzionate al fabbisogno e sorrette da un’istruttoria completa, da cui la decisione di respingere il ricorso.
Dalla pronuncia emergono alcuni elementi di rilievo operativo:
- l’assenza di concorrenza deve risultare da un’indagine tecnica documentata e non da mere dichiarazioni di unicità;
- ogni requisito tecnico deve essere direttamente collegato alle esigenze da soddisfare;
- occorre valutare le soluzioni che, pur differenti, garantiscono prestazioni equivalenti;
- in caso di affidamento diretto l’indicazione di una base d'asta è un riferimento orientativo e non un limite inderogabile;
- la relazione tecnica di supporto deve essere accessibile e consentire di ricostruire il percorso logico della decisione;
- il sindacato giurisdizionale si arresta dinanzi alla discrezionalità della SA che esprime valutazioni tecniche ragionevoli e coerenti con l’interesse pubblico.
La sentenza restituisce così alla procedura negoziata senza bando la sua natura di eccezione puntualmente motivata, richiamando le amministrazioni a un uso responsabile e tecnicamente fondato dello strumento.
Documenti Allegati
Sentenza