Accesso agli atti e segreti tecnici: il Consiglio di Stato ribadisce i confini della riservatezza
Con la sentenza n. 8231/2025, Palazzo Spada ricorda cosa può essere davvero considerato segreto tecnico o commerciale e quali limiti incontra la riservatezza alla luce degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023
Quando un operatore economico può davvero invocare il segreto tecnico o commerciale per ottenere l’oscuramento dell’offerta? Quali elementi deve dimostrare affinché la stazione appaltante possa comprimere il principio di trasparenza introdotto dal nuovo d.lgs. n. 36/2023? E fino a che punto il know-how aziendale può essere opposto agli altri concorrenti, specialmente ai primi cinque classificati che godono di un accesso reciproco alle offerte?
A riportare l’istituto dell’oscuramento dentro confini ben definiti è la sentenza del Consiglio di Stato del 23 ottobre 2025, n. 8231, con una ricostruzione rigorosa del rapporto tra riservatezza e trasparenza della documentazione di gara.
Tutela know-how, trasparenza e nuovo Codice: il Consiglio di Stato definisce i confini dell’oscuramento dell’offerta tecnica
La vicenda si colloca in una fase in cui il nuovo Codice dei contratti sta ridisegnando in profondità le modalità di accesso agli atti, soprattutto a seguito dell’introduzione degli articoli 35 e 36, che regolano in modo dettagliato la conoscibilità delle offerte tecniche e la gestione delle richieste di oscuramento.
In particolare, l’art. 36, comma 2, prevede che solo gli operatori collocati nei primi cinque posti della graduatoria possano accedere reciprocamente alle rispettive offerte, e sempre previa valutazione della stazione appaltante sulle eventuali richieste di oscuramento.
La digitalizzazione, dunque, non elimina la discrezionalità tecnico-giuridica della stazione appaltante, ma rende più immediata la disponibilità dei documenti già “autorizzati” all’ostensione. È qui che assume centralità l’istituto dell’oscuramento: un operatore può chiedere che alcune parti dell’offerta siano coperte da riservatezza, ma tale richiesta deve essere motivata e comprovata, perché incide su un meccanismo di accesso che, nel nuovo Codice, è costruito per favorire la contendibilità e la trasparenza delle procedure.
La controversia esaminata dal Consiglio di Stato nasce proprio da questo passaggio: quando un’impresa chiede di sottrarre una porzione significativa dell’offerta alla visione dei primi cinque concorrenti, la stazione appaltante deve verificare se esista un reale segreto tecnico o commerciale.
In particolare, l’OE quinto classificato aveva evidenziato quasi tutta la propria offerta tecnica, sostenendo che essa contenesse segreti tecnici e commerciali. La SA aveva ritenuto la motivazione insufficiente, invitando l’operatore a precisare quali parti fossero segrete e dandone motivazioni. L’invito era rimasto senza risposta. A quel punto la stazione appaltante aveva deciso di rendere l’offerta integralmente disponibile (eccetto alcuni allegati), ritenendo non comprovata la sussistenza del segreto.
Ne era scaturito il ricorso che il TAR aveva accolto, valorizzando una lettura ampia del concetto di segreto, alla luce del rafforzamento normativo del know-how e dell’emersione del valore economico dei dati personali. Da qui l’appello proposto dalla SA, che il Consiglio di Stato ha ritenuto fondato, sulla base proprio del combinato disposto dagli artt. 35 e 36 del Codice.
Quadro normativo: un equilibrio tra trasparenza e tutela
Il Consiglio ricostruisce puntualmente il quadro normativo, ricordando che la riservatezza costituisce un’eccezione alla regola generale della trasparenza.
L’art. 36 del d.lgs. 36/2023 stabilisce che:
- le offerte dell’aggiudicatario e gli atti presupposti devono essere resi disponibili a tutti i concorrenti non esclusi;
- gli operatori classificati nei primi cinque posti hanno accesso reciproco alle rispettive offerte;
- le decisioni sull’oscuramento devono essere immediatamente comunicate e possono essere impugnate entro dieci giorni.
La norma è costruita per garantire un accesso rapido e completo, proprio perché la concorrenza effettiva si realizza anche attraverso la piena conoscibilità dei contenuti tecnici che hanno determinato il punteggio.
L’art. 35, comma 4, lett. a), introduce però una clausola di riservatezza: l’accesso può essere escluso per informazioni che costituiscano “segreti tecnici e commerciali”, purché l’operatore presenti una dichiarazione motivata e comprovata.
Il fondamento di questo requisito non è formale ma sostanziale: il richiamo all’art. 98 del Codice della proprietà industriale chiarisce che un’informazione può essere considerata segreta solo se:
- possiede un valore economico in quanto non nota;
- è ragionevolmente protetta mediante misure adottate dal legittimo detentore;
- presenta un concreto vantaggio competitivo suscettibile di essere compromesso dalla divulgazione.
Il Consiglio ricorda che tali elementi devono essere esplicitati dall’operatore. Non è possibile per la stazione appaltante sopperire a una motivazione lacunosa: ciò comporterebbe un’ingiustificata inversione dell’onere probatorio.
La decisione del Consiglio di Stato
Proprio per questo, il Collegio ha smentito la lettura evolutiva proposta dal TAR. Non è possibile estendere la nozione di segreto solo perché un settore economico appare innovativo o caratterizzato da dinamiche digitali: la tutela del know-how, pur essendo rilevante, non consente di costruire zone franche rispetto alla trasparenza prevista dal Codice.
Nel caso in esame, l’OE si era limitato a evidenziare i titoli dei paragrafi dell’offerta, senza circostanziare i contenuti effettivamente riservati, e senza dimostrare:
- quale informazione fosse segreta;
- perché avesse un valore economico;
- quali misure di protezione fossero state adottate;
- quale pregiudizio concreto sarebbe derivato dalla divulgazione.
In mancanza di tali elementi, l’oscuramento richiesto non poteva essere accolto. La stazione appaltante non aveva dunque alcun obbligo di individuare autonomamente ciò che l’impresa non aveva provveduto a precisare.
L’oscuramento è un istituto eccezionale e richiede un onere motivazionale rigoroso; la trasparenza, in assenza di motivazioni puntuali, prevale.
La giurisprudenza citata conferma questa impostazione: il semplice richiamo al know-how non è sufficiente; la segretezza deve essere oggettiva, dimostrabile e circoscritta. Diversamente, la concorrenza verrebbe compromessa e il principio di accesso digitale svuotato.
Analisi tecnica
La sentenza assume un valore particolarmente significativo nell’ecosistema del nuovo Codice. L’accesso reciproco tra i primi cinque classificati è un istituto pensato per rafforzare la contendibilità della gara, prevenire asimmetrie informative e ridurre il contenzioso. Se l’oscuramento divenisse uno strumento eccessivamente agevole, tale meccanismo risulterebbe inefficace.
Il Consiglio di Stato riafferma che la trasparenza è la condizione minima per verificare la correttezza dell’aggiudicazione. La riservatezza può intervenire solo quando l’informazione:
- ha un valore competitivo effettivo;
- è stata protetta in modo adeguato;
- può essere riutilizzata in altri contesti di mercato;
- la sua divulgazione altererebbe in modo indebito la concorrenza.
Quel che emerge è la necessità, per gli operatori, di non confondere originalità dell’offerta con segreto tecnico: non ogni personalizzazione costituisce know-how tutelabile. La soglia è più alta e richiede un quid pluris specialistico.
Conclusioni
L’appello è stato accolto, confermando pienamente la legittimità dell’ostensione dell’offerta tecnica, nei limiti individuati dalla stazione appaltante.
Sul piano operativo, la sentenza chiarisce che l’oscuramento richiede una motivazione concreta, non generica, oltre che la dimostrazione della sussistenza del segreto tecnica, senza che la SA debba compiere ricostruzioni sostitutive.
La trasparenza documentale, anche nel caso dell'offerta, rimane il principio prevalente, derogabile da parte della SA solo in presenza di reali e comprovate esigenze espresse dagli operatori in materia di riservatezza e tutela del know-how d’impresa.
Documenti Allegati
Sentenza