Accesso agli atti di gara e inversione procedimentale: il TAR definisce i confini della trasparenza

Il quadro normativo di riferimento

Il TAR ha inquadrato la questione muovendo dal combinato disposto delle norme del nuovo Codice dei contratti pubblici.

L’art. 107, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 consente alla stazione appaltante di stabilire che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Si tratta di una scelta che incide sulla struttura del procedimento, trasformandolo in una sequenza a formazione progressiva, nella quale alcune fasi vengono attivate solo se e quando se ne presentano le condizioni.

In questo modello, la verifica della documentazione amministrativa non è più una fase necessaria per tutti i concorrenti, ma diventa una fase eventuale, che riguarda solo l’operatore che, all’esito della valutazione delle offerte, risulta potenzialmente aggiudicatario.

Su tale assetto si innestano le regole sull’accesso agli atti.

Gli artt. 35 e 36 del Codice riconoscono un ampio diritto di conoscenza, ma lo ancorano agli atti, ai dati e alle informazioni che abbiano effettivamente inciso sulla procedura e sull’aggiudicazione. Anche l’accesso difensivo presuppone sempre un collegamento con l’attività amministrativa concretamente svolta.

Il nodo interpretativo, dunque, non riguarda l’esistenza astratta del diritto di accesso, ma il momento e l’oggetto del suo esercizio in presenza di una procedura articolata per fasi successive.

Analisi tecnica

Il cuore della sentenza sta nel legame inscindibile che il TAR ricostruisce tra diritto di accesso e attività amministrativa effettivamente esercitata.

Quando la stazione appaltante applica l’inversione procedimentale, la documentazione amministrativa dei concorrenti non aggiudicatari rimane, per definizione, non conosciuta e non valutata. Questo non per scelta discrezionale contingente, ma come conseguenza diretta di un modulo procedimentale previsto dal Codice e recepito negli atti di gara.

In assenza di apertura delle buste amministrative, manca l’elemento essenziale su cui fondare il diritto di accesso: l’esercizio di un potere amministrativo. Non è configurabile un accesso pieno a documenti che non hanno contribuito alla formazione della graduatoria né all’adozione dell’aggiudicazione.

Il TAR estende questo ragionamento anche all’accesso difensivo, chiarendo che la finalità di tutela in giudizio non trasforma l’accesso in uno strumento esplorativo o anticipatorio. L’interesse conoscitivo deve essere concreto e attuale e deve riguardare documenti che abbiano inciso sull’atto impugnato.

Il ruolo della graduatoria

Un passaggio particolarmente significativo riguarda la natura della graduatoria. In presenza di inversione procedimentale, la graduatoria formata sulla base delle sole offerte tecniche ed economiche non è ancora definitivamente consolidata. Gli operatori collocati in posizione successiva non vantano un diritto immediato allo scorrimento, ma solo una aspettativa condizionata al positivo completamento della verifica amministrativa.

In questo contesto, anticipare l’accesso significherebbe alterare la sequenza procedimentale e incidere sulla parità di trattamento, consentendo a un concorrente di acquisire informazioni su fasi della gara che l’amministrazione ha legittimamente scelto di non attivare.

L’interesse all’accesso potrà sorgere solo in un momento successivo, qualora l’amministrazione riapra la procedura, proceda allo scorrimento della graduatoria o sia chiamata a valutare la documentazione amministrativa di altri operatori. Solo allora quei documenti assumeranno rilevanza procedimentale e potranno essere oggetto di sindacato.

La decisione del TAR

Il TAR ha quindi respinto il ricorso, ritenendo legittimo il diniego di accesso opposto dalla stazione appaltante.

Il giudice amministrativo ha affermato che, in una procedura di gara svolta mediante inversione procedimentale, non sussiste un diritto di accesso alla documentazione amministrativa e agli altri atti relativi ai concorrenti che non siano stati sottoposti a verifica.

Tali documenti, non essendo stati aperti né valutati, non hanno inciso sulla formazione della graduatoria né sull’aggiudicazione e restano estranei al procedimento conclusosi con il provvedimento finale.

Ne consegue che non possono essere considerati ostensibili, neppure invocando l’accesso difensivo, in mancanza di un interesse concreto e attuale collegato all’esercizio di un potere amministrativo già svolto.

Conclusioni

La pronuncia dimostra come l’inversione procedimentale non rappresenti una scelta neutra sul piano della trasparenza, ma comporta un diverso collocamento temporale del diritto di accesso agli atti.

Il diritto di conoscere resta pienamente garantito, ma non può essere utilizzato per anticipare verifiche che il Codice consente di rinviare, né per sindacare documenti che non hanno ancora assunto alcuna rilevanza giuridica nel procedimento.

La trasparenza, in altre parole, non viene compressa, ma segue la stessa logica progressiva della gara.

Per gli operatori, questo significa che l’accesso resta uno strumento essenziale di tutela, ma che può essere invocato soltanto quando l’amministrazione abbia effettivamente esercitato il proprio potere; specularmente, per le stazioni appaltanti si conferma la legittimità dell’inversione procedimentale anche sotto il profilo dell’accesso, a condizione che la scansione delle fasi sia chiara e coerente con la lex specialis.

Quello che si realizza è un equilibrio coerente con il nuovo Codice, in cui semplificazione procedurale e trasparenza devono procedere lungo la stessa traiettoria.