Offerta tecnica oscurata e diritto di accesso: quando l’aggiudicazione è illegittima
Il TAR Emilia-Romagna chiarisce i limiti al segreto tecnico-commerciale e il ruolo della stazione appaltante nell’accesso agli atti di gara
Nel nuovo Codice dei contratti pubblici, fino a che punto è legittimo oscurare l’offerta tecnica? Il diritto di accesso degli operatori economici soccombe davvero di fronte al richiamo al know how aziendale? E quale ruolo è chiamata a svolgere la stazione appaltante nel bilanciamento tra riservatezza e diritto di difesa?
Il tema dell’accesso agli atti di gara e, in particolare, dell’oscuramento delle offerte tecniche, rappresenta oggi uno dei terreni più delicati – e maggiormente contenziosi – dell’evidenza pubblica. Il d.lgs. 36/2023 ha tentato di superare le ambiguità del passato, introducendo una disciplina più strutturata e trasparente, fondata su un principio chiaro: l’accesso non è più un’eccezione da giustificare, ma una regola funzionale alla correttezza e alla verificabilità delle procedure.
Allo stesso tempo, il Codice continua a riconoscere tutela ai segreti tecnici e commerciali, ma solo a condizioni rigorose, imponendo all’operatore economico un preciso onere di motivazione e prova, e alla stazione appaltante un dovere di valutazione autonoma e motivata. Proprio su questo crinale si innesta una parte rilevante del contenzioso più recente: oscuramenti estesi, talvolta pressoché integrali, spesso fondati su richiami generici al know how, che finiscono per comprimere in modo significativo il diritto di difesa dei concorrenti.
È in questo quadro, segnato dal difficile equilibrio tra trasparenza, concorrenza e riservatezza, che si colloca la sentenza del TAR Emilia-Romagna, 23 dicembre 2025, n. 1644, chiamata a chiarire quando l’oscuramento dell’offerta tecnica diventa illegittimo e quali siano, oggi, i confini effettivi della tutela del segreto tecnico-commerciale nelle gare pubbliche.
Offerta tecnica oscurata e accesso agli atti: il caso esaminato dal TAR
La controversia prendeva origine da una procedura di gara aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per la conclusione di un accordo quadro relativo a servizi di ristorazione.
A seguito della comunicazione di aggiudicazione, la stazione appaltante aveva messo a disposizione la documentazione di gara attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale. Tuttavia, le offerte tecniche dei primi due classificati risultavano quasi integralmente oscurate, senza che nella comunicazione di aggiudicazione fosse dato conto delle richieste di riservatezza presentate dagli operatori economici né delle decisioni assunte dall’amministrazione in ordine all’oscuramento.
All’esito della procedura, l’operatore economico poi ricorrente si era collocato al terzo posto, con uno scarto di punteggio estremamente contenuto rispetto al primo classificato. Proprio in considerazione di questa differenza ridotta e della centralità delle valutazioni tecniche, il concorrente aveva ritenuto necessario accedere alle offerte dei primi classificati per verificare la correttezza dell’attribuzione dei punteggi e la coerenza delle valutazioni operate dalla commissione giudicatrice.
Neppure la successiva attività di ostensione aveva chiarito le ragioni della limitazione dell’accesso. L’amministrazione si era infatti limitata a rendere disponibili documenti fortemente oscurati, senza alcun riferimento a una specifica istruttoria e senza indicare se – e in che termini – fosse stata valutata la sussistenza di segreti tecnici o commerciali ai sensi del Codice dei contratti.
Ne era derivato il ricorso, deducendo l’illegittimità dell’aggiudicazione per violazione della disciplina sull’accesso agli atti di gara e sull’oscuramento delle offerte, nonché per l’assenza dei presupposti sostanziali idonei a giustificare una compressione così estesa del diritto di conoscenza.
Quadro normativo di riferimento
Il nodo centrale della controversia riguarda l’applicazione coordinata degli articoli 35 e 36 del d.lgs. 36/2023, che disciplinano, rispettivamente, i limiti al diritto di accesso per la tutela dei segreti tecnici e commerciali e le modalità di ostensione degli atti di gara nella fase successiva all’aggiudicazione.
L’art. 35, comma 4, stabilisce che il diritto di accesso può essere escluso solo se le informazioni contenute nell’offerta costituiscano segreti tecnici o commerciali, e a condizione che ciò risulti da una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente. La norma, dunque, non attribuisce alcuna tutela automatica alla riservatezza, ma subordina l’oscuramento a un preciso onere argomentativo e probatorio.
Il comma 5 introduce un limite interno alla stessa tutela della riservatezza, prevedendo che l’accesso debba comunque essere consentito quando risulti indispensabile ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici del concorrente.
A completare il quadro interviene l’art. 36 del Codice, che disciplina l’accesso “rafforzato” agli atti di gara dopo l’aggiudicazione. In particolare:
- è prevista la messa a disposizione delle offerte, dei verbali e degli atti presupposti all’aggiudicazione;
- l’ostensione è estesa reciprocamente ai concorrenti collocati nei primi cinque posti;
- la comunicazione di aggiudicazione diventa il momento decisivo in cui la stazione appaltante deve dare atto delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento;
- tali decisioni sono autonomamente impugnabili con il rito speciale ex art. 116 c.p.a.
Nel disegno complessivo del nuovo Codice, l’oscuramento non può essere implicito né desunto per via presuntiva, ma deve risultare da una decisione espressa, motivata e verificabile.
L'analisi del TAR
Il ragionamento del TAR si sviluppa lungo due direttrici tra loro complementari: il rispetto degli obblighi procedimentali gravanti sull’amministrazione e la verifica della reale sussistenza dei presupposti del segreto tecnico o commerciale.
Sotto un primo profilo, il TAR ha ritenuto fondate le censure relative alla violazione dell’art. 36, comma 3, del Codice. La stazione appaltante aveva infatti omesso di indicare, nella comunicazione di aggiudicazione, le decisioni assunte sulle richieste di oscuramento delle offerte tecniche.
Tale omissione incide direttamente sulla possibilità per il concorrente di comprendere se e in che misura l’accesso sia stato limitato e di esercitare tempestivamente il proprio diritto di impugnazione. Nel nuovo Codice, la comunicazione di aggiudicazione non svolge più una funzione meramente informativa, ma diventa il luogo in cui deve emergere in modo trasparente il bilanciamento tra riservatezza e accesso.
Il TAR ha inoltre escluso che tale obbligo potesse ritenersi assolto mediante una successiva ostensione parziale e indistinta, priva di motivazione e di riferimento alla necessaria dichiarazione “motivata e comprovata” dell’offerente.
I presupposti sostanziali del segreto tecnico o commerciale
Entrando nel merito, il TAR ha ribadito che la tutela della riservatezza non può fondarsi su affermazioni generiche. L’offerente deve individuare puntualmente le informazioni da proteggere e dimostrare che esse siano suscettibili di sfruttamento economico, idonee a conferire un vantaggio concorrenziale e caratterizzate da effettivi e comprovabili profili di segretezza.
Nel caso esaminato, le istanze di oscuramento si fondavano su richiami ampi a modelli organizzativi e progetti gestionali di natura “confidenziale”, senza però individuare elementi tecnici specifici la cui divulgazione avrebbe compromesso l’originalità dell’offerta.
Secondo il TAR, tali argomentazioni si risolvono in un riferimento alle ordinarie competenze professionali dell’operatore economico, non riconducibili ai segreti tecnici o commerciali tutelabili ai sensi del Codice. Considerazione rafforzata dalla natura dell’appalto, riferito a un servizio caratterizzato da contenuti ampiamente standardizzati e vincolati da criteri normativi e ambientali.
Quanto alla stretta indispensabilità dell’accesso, il Collegio ha valorizzato il ridottissimo scarto di punteggio e il peso determinante dell’offerta tecnica, ritenendo evidente la strumentalità dell’ostensione ai fini della tutela giurisdizionale.
Conclusioni
Il ricorso è stato accolto e l’amministrazione resistente è stata condannata all’ostensione integrale dei documenti richiesti, con riferimento alle offerte tecniche dei primi due classificati.
Secondo il TAR, la stazione appaltante ha operato illegittimamente, sia per avere omesso di motivare le decisioni di oscuramento nella comunicazione di aggiudicazione, sia per avere recepito dichiarazioni di riservatezza generiche e non comprovate.
L’oscuramento dell’offerta tecnica è una misura eccezionale, che non può fondarsi su richiami indistinti al know how. Il segreto tecnico o commerciale deve essere specificamente individuato e dimostrato, e l’amministrazione è tenuta a esplicitare il proprio bilanciamento già nella fase dell’aggiudicazione.
Quando l’accesso è funzionale alla difesa in giudizio, soprattutto nelle gare OEPV con scarti minimi di punteggio, la trasparenza della procedura prevale.
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