Con gli
articoli 11 e 12 il nuovo Codice entra nel merito
delle fasi relative alle
procedure di affidamento.
In particolare nell’
articolo 11 vengono codificate regole
contenute nel Regio Decreto 18 novembre 1923, n. 2440 recante
"Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla
contabilità generale dello Stato" e nel DPR n. 554/1999, e in parte
codifica principi desumibili dall’elaborazione giurisprudenziale e
dal diritto vivente, in ordine alle fasi delle procedure di
affidamento, in tema di aggiudicazione, efficacia
dell’aggiudicazione, stipulazione del contratto, forma del
contratto.
Nel comma 10 dell’articolo 11 viene codificato il principio
comunitario relativo alla necessità di avvisare i partecipanti
dell’avvenuta aggiudicazione, ai sensi dell’articolo 79 del codice
stesso, almeno trenta giorni prima della stipulazione, per
consentire le impugnazioni.
Tale regola, finora, era dettata solo per le infrastrutture
strategiche (art. 14, DLGS n. 190/2002), ora è stata
generalizzata.
Nell’
articolo 12 è stata unificata, sotto il profilo
procedimentale, la disciplina dei controlli, traendo spunto
dall’archetipo di cui all’articolo 3 della legge 14 gennaio 1994,
n. 20, tenendo tuttavia conto della molteplice tipologia di
controlli previsti per le diverse stazioni appaltanti.
Nel comma comma 4 dell’articolo 12 sono fatte salve le norme
vigenti che contemplano controlli sui contratti pubblici al fine di
prevenire illeciti penali: essenzialmente la salvezza riguarda la
c.d. disciplina antimafia.
Nell’
articolo 13 del nuovo Codice viene disciplinato
l’accesso agli atti delle procedure di affidamento, tenendo conto:
- della disciplina generale recata dalla l. n. 241 del 1990;
- dell’art. 22 della legge n. 109/1994, che disciplina il
differimento dell’accesso in talune ipotesi;
- della disciplina comunitaria che si preoccupa della tutela dei
segreti commerciali e tecnici dei concorrenti e degli aspetti
riservati delle offerte;
- dell’art. 10 el DPR n. 554/1999, che sottrae all’accesso la
relazione riservata del direttore dei lavori e dell’organo di
collaudo;
- della elaborazione giurisprudenziale in tema di accesso alle
relazioni riservate e ai pareri legali.
In relazione al comma 2, si osserva che la disciplina del
differimento dell’accesso, contenuta nella legge n. 109/1994, è
stata estesa a tutti gli appalti, rispondendo alla esigenza di
evitare turbative, penalmente rilevanti, delle gare.
Infine con l’
articolo 79 vengono recepite le disposizioni
recate dall’art. 41 della direttiva 2004/18, e, in termini
identici, dall’art. 49, paragrafi 1 e 2, direttiva 2004/17.
Sono state previste comunicazioni di ufficio, oltre che su domanda,
che non sono né superflue né meramente ripetitive della
comunicazione di informazioni su domanda, in quanto giovano a
produrre l’effetto della conoscenza dell’atto di aggiudicazione in
capo al non aggiudicatario, e dell’atto di esclusione in capo
all’escluso, al fine della celere decorrenza dei termini per il
ricorso giurisdizionale e di porre l’aggiudicazione e l’esecuzione
del contratto al riparo da ricorsi proposti a notevole distanza di
tempo. Tali comunicazioni di ufficio si raccordano con la
necessità, imposta dal diritto comunitario, che tra aggiudicazione
del contratto e stipulazione vi sia un termine dilatorio decorrente
dalla comunicazione dell’aggiudicazione (vedi articolo11 del
codice).
La comunicazione di ufficio si traduce, pertanto, in un meccanismo
acceleratorio del contenzioso. La codificazione di tale articolo
comporta l’abrogazione dell’articolo 76, commi 3 e 4, DPR n.
554/1999, nonché dell’art. 20 della legge 19 marzo 1990, n. 55, che
prevede forme di pubblicità dell’aggiudicazione.
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