Responsabilità precontrattuale: la revoca legittima della gara non salva la P.A.

C'è un equivoco radicato nella prassi delle stazioni appaltanti, quello per cui la legittimità del provvedimento conclusivo di una procedura di gara esaurisca ogni profilo di responsabilità dell'amministrazione nei confronti dei concorrenti. Se l'atto è valido - si ragiona - non può esserci danno risarcibile.

La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 27 maggio 2026, n. 4292 demolisce questa equazione con argomenti che non lasciano spazio a letture di comodo. Il caso in esame riguarda la revoca di una procedura di gara disposta ai sensi dell'art. 21-quinquies L. n. 241/1990 per sopravvenuta modificazione della situazione di fatto.

Revoca gara: quando l'atto è legittimo ma la condotta è scorretta

La revoca era formalmente ineccepibile: il mutamento normativo sopravvenuto giustificava la decisione di non portare a termine la procedura. Eppure, il Collegio ha ritenuto che la legittimità della revoca non escludesse la responsabilità precontrattuale dell'Amministrazione, qualora la condotta complessiva tenuta nel corso della procedura avesse leso l'affidamento del concorrente.

Il quadro normativo: art. 5 d.Lgs. n. 36/2023 e art. 1, comma 2-bis, L. n. 241/1990

Il Consiglio di Stato radica la propria decisione su un doppio ancoraggio normativo. Primo riferimento è l'art. 1, comma 2-bis, della L. n. 241/1990, introdotto dal D.L. n. 76/2020 e convertito dalla L. n. 120/2020, che ha positivamente sancito l'obbligo per le pubbliche amministrazioni di rispettare i principi di buona fede e correttezza nei rapporti con i privati, anche nelle procedure di affidamento di contratti pubblici. L’altro è l'art. 5, comma 1, del d.Lgs. n. 36/2023, che declina nel Codice dei contratti il medesimo principio, imponendo alla stazione appaltante e agli operatori economici di comportarsi secondo lealtà, correttezza e buona fede in tutte le fasi della procedura.

Non c’è alcun margine di dubbio: la buona fede non è un principio residuale o di diritto privato applicato per analogia, ma una regola di condotta che la legge impone direttamente alla P.A. anche nel suo agire autoritativo.

La sentenza n. 4292/2026 lo ribadisce nettamente, confermando che la violazione dei canoni di lealtà e correttezza può generare una responsabilità da comportamento scorretto che prescinde dalla formale legittimità o illegittimità dei singoli provvedimenti e incide sul diritto del privato alla libera autodeterminazione negoziale.

Legittimità della revoca e correttezza dell'azione amministrativa: due profili distinti

La portata sistematica della pronuncia sta nella separazione netta tra due piani di giudizio che nella prassi tendono a sovrapporsi. Il primo attiene alla legittimità del provvedimento: la revoca disposta per mutamento normativo sopravvenuto è valida, non annullabile, pienamente conforme all'art. 21-quinquies L. n. 241/1990. Il secondo attiene alla correttezza del comportamento tenuto dall'Amministrazione nel corso dell'intera procedura. In questo caso, può sussistere un illecito anche quando il provvedimento finale sia inattaccabile sul piano della validità formale.

Non si tratta di una novità assoluta nella giurisprudenza amministrativa. La responsabilità precontrattuale della P.A. è istituto consolidato, a partire dalla celebre Adunanza Plenaria n. 5/2018, che ne aveva riconosciuto la natura aquiliana e la giurisdizione del giudice amministrativo. La sentenza n. 4292/2026 compie però un passo ulteriore, precisando che il meccanismo opera anche quando la revoca sia disposta per ragioni sopravvenute e formalmente legittime, e non solo nei casi classici di condotta arbitraria o mala fede manifesta. È la condotta complessiva, ovvero l'aver ingenerato un affidamento ragionevole nel concorrente e poi averlo deluso senza adeguata giustificazione dei tempi e modi, a generare il danno risarcibile.

Il limite: l'affidamento colpevole non è tutelato

La responsabilità precontrattuale non è tuttavia illimitata. L'art. 5, comma 3, d.Lgs. n. 36/2023 introduce un correttivo essenziale, stabilendo che l'affidamento non è meritevole di tutela - e dunque non dà luogo a ristoro - qualora l'illegittimità della procedura fosse agevolmente rilevabile con la diligenza professionale richiesta all'operatore economico. La norma presuppone che il concorrente sia un soggetto professionalmente attrezzato, tenuto a una due diligence sulla procedura cui partecipa.

Questo equilibrio, composto da tutela dell'affidamento incolpevole e diniego di tutela per quello colpevole, è coerente con la struttura della responsabilità precontrattuale nel diritto civile, ma introduce nel diritto dei contratti pubblici un elemento di tensione con il principio di autoresponsabilità dell'operatore.

In sede applicativa, la valutazione della diligenza professionale richiesta diventerà uno dei principali terreni di contenzioso: quanto era percepibile, per un operatore avveduto, il rischio che la procedura potesse essere travolta da sopravvenienze normative o di fatto?

Responsabilità precontrattuale e attività autoritativa: l'estensione della tutela risarcitoria

Particolare rilievo assume l'esplicita affermazione contenuta nella sentenza secondo cui gli obblighi di lealtà e correttezza si estendono anche all'attività autoritativa della P.A. Tradizionalmente, la responsabilità precontrattuale era confinata alla fase negoziale in senso stretto - dalla proposta all'accettazione, o dall'aggiudicazione alla stipulazione del contratto. Il Consiglio di Stato supera questa limitazione, riconoscendo che la buona fede governa l'intera sequenza procedimentale, compresi gli atti di autotutela e di revoca.

La tutela risarcitoria dell'affidamento opera dunque anche in caso di annullamento di provvedimenti favorevoli su ricorso di terzi o in autotutela.

La stazione appaltante che procede a revoca, pur legittimamente, non può ignorare il danno che la propria condotta complessiva - nei tempi, nei modi, nell'aver alimentato aspettative concrete - ha prodotto in capo al concorrente che aveva ragionevolmente fatto affidamento sulla continuazione della procedura.

Revoca della procedura e obblighi della stazione appaltante: le indicazioni operative

Le ricadute pratiche della pronuncia sono significative. Le stazioni appaltanti non possono più ragionare in termini di mera legittimità formale degli atti, interrogandosi, piuttosto, sulla correttezza della condotta complessiva tenuta nel corso della procedura, avendo riguardo a tre profili: la tempestività con cui vengono comunicate le sopravvenienze che possano incidere sulla procedura; la trasparenza nella gestione delle informazioni rilevanti per le scelte dell'operatore economico; la coerenza tra le aspettative ingenerate e le decisioni adottate.

In concreto, la stazione appaltante che valuti di dover revocare una procedura dovrebbe per prima cosa documentare analiticamente le ragioni della revoca e la loro sopravvenienza rispetto all'avvio della procedura; successivamente, verificare se e in quale misura le aspettative ingenerate nei concorrenti siano ragionevoli e qualificate; motivare quindi non solo sulla legittimità della revoca ma anche sul bilanciamento tra interesse pubblico e pregiudizio arrecato all'operatore; infine, valutare la corresponsione di un indennizzo anche al di là del minimo previsto dall'art. 21-quinquies, se la condotta complessiva abbia generato danni specifici e documentati.

Conclusioni: perché la revoca legittima può generare responsabilità precontrattuale

La sentenza consolida un orientamento che rende la responsabilità precontrattuale della P.A. un istituto autonomo e pienamente operativo, non schiacciato sulla legittimità del provvedimento finale. Il Codice dei contratti del 2023 ha fornito la base normativa espressa, ovvero l’art. 5, in combinato disposto con l'art. 1, comma 2-bis, L. n. 241/1990, e la giurisprudenza ne sta estraendo le conseguenze sistematiche.

La correttezza del comportamento da parte delle stazioni appaltanti non è semplicemente un valore aggiunto, ma diviene un obbligo giuridico, la cui violazione espone al risarcimento indipendentemente dalla validità degli atti adottati. Oltre a rispettare le norme formali del Codice, gestire una gara significa anche rispettare l'affidamento incolpevole e ragionevole di chi a quella procedura ha deciso di partecipare.