L’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture il 17 settembre scorso ha depositato la
deliberazione
n. 35 del 3 settembre avente ad oggetto l’attività concernenti
la fornitura e posa in opera di conglomerati bituminosi.
La deliberazione facendo riferimento alle norme di cui all’articolo
21 della legge n. 646/1982, all’articolo 18 della legge n. 55/1990,
all’articolo 124 e seguenti del D.P.R.n.. 554/1999 ed all’articolo
118 del D.Lgs. n. 163/2006 risponde ad un quesito riguardante
l’applicazione della
normativa vigente in materia di
subappalto relativamente ad ipotesi di fornitura e posa in
opera di conglomerati bituminosi nonché a pratiche di dubbia
liceità, sempre più spesso riscontrabili, localmente, nel settore
dei lavori stradali.
In particolare, il quesito riguarda un’impresa appaltatrice che
acquista il conglomerato bituminoso presso la ditta di produzione,
che provvede anche con i propri mezzi a trasportarlo in cantiere.
Successivamente, l’impresa appaltatrice chiede alla ditta
fornitrice del conglomerato il nolo a freddo della vibrofinitrice e
dei rulli, nonché di tutti i mezzi accessori necessari alla posa in
opera. Peraltro, essendo i mezzi d’opera particolarmente delicati e
complessi nell’utilizzo, l’impresa appaltatrice chiede alla stessa
ditta anche il “distacco funzionale e di dipendenza” dei conduttori
dei mezzi d’opera.
L’Autorità di vigilanza, nella determinazione n.35 ha evidenziato
che anche per i sub-affidamenti non qualificabili come subappalti
ai sensi dell’art.18, comma 12 della legge n. 55/1990, pur in
assenza di un obbligo di autorizzazione, deve comunque essere
assicurato, da parte delle amministrazioni appaltanti, il rispetto
dei principi generali che regolamentano la materia.
Ricordiamo che l'Autorità , con la
determinazione n. 6/2003,
nel chiarire quali siano le facoltà di controllo che la stazione
appaltante ha titolo ad esercitare in relazione ai sub-affidamenti
non qualificabili come subappalti a norma di legge, ha precisato
che:
“
In primo luogo, sebbene la legge vigente stabilisca che i
singoli sub-affidamenti, purché di ammontare inferiore al 2% del
contratto o a 100.000 euro o, qualora di importo superiore a tali
soglie, il costo della mano d’opera espletata in cantiere sia
inferiore al 50% dell’importo del sub-contratto, non sono
equiparabili al subappalto (e risultano quindi sottratti al regime
di autorizzazione), non è ammissibile che l’unico vincolo per
l’impresa esecutrice resti ancorato a questi soli parametri e possa
perciò tradursi in una frammentazione degli importi delle attività
preventivate, con l’intento di mantenere sottosoglia i
sub-contratti così frazionati ed eludere la configurazione dei
medesimi obblighi normativi correlati al subappalto di lavori.
In secondo luogo, va considerato che sebbene l’imprenditore non sia
obbligato al possesso di tutte le attrezzature necessarie per la
realizzazione dell’opera a farsi, né possa essergli ordinariamente
preclusa – ad esempio - la possibilità di avvalersi di un nolo a
caldo (anche nel caso in cui disponga del relativo mezzo d’opera,
che però ritenga meno idoneo di altri ad eseguire la specifica
lavorazione richiesta, ovvero nel caso in cui lo stesso mezzo sia
utilizzato già in un altro cantiere), sembra comunque legittimo
riconoscere al responsabile del procedimento, ma soprattutto alla
direzione dei lavori, nell’ambito delle funzioni ad essa assegnate
dalla legge quadro e dal regolamento di attuazione (vedasi, tra gli
altri, gli artt.123, 124, 125 e 126 del d.P.R. n. 554/1999) il
diritto di chiedere all’appaltatore le motivazioni – plausibili –
del ricorso a tale procedura.
In particolare, qualora ci si avvalesse più volte di un identico
nolo a caldo nell’ambito dello stesso appalto e tale circostanza
non fosse giustificata da fatti oggettivamente verificabili (quali
ad esempio la necessità di eseguire la relativa lavorazione in fasi
temporali nettamente distinte – come da previsioni del
cronoprogramma allegato al contratto – o l’intervenuta approvazione
di una perizia di variante che reintroduce, in un momento diverso e
non prevedibile all’atto della consegna dei lavori, le condizioni
per l’ulteriore ricorso ad un nolo a caldo di cui l’appaltatore si
sia già avvalso in precedenza), risulterebbe pienamente legittimo,
se non addirittura doveroso, che l’amministrazione appaltante,
attraverso i propri organi, richiedesse all’aggiudicatario di
fornire adeguate motivazioni, accompagnate – se del caso – dalla
produzione degli opportuni atti a corredo o dalla redazione di
nuovi elaborati a modifica ed integrazione di quelli esistenti in
precedenza”.
L’Autorità ha concluso precisando, tra l’altro di:
- ritenere opportuno, allo stato, ribadire gli indirizzi
precedentemente assunti dall’Autorità, in particolare con la
determinazione n. 6 del 27 febbraio 2003, in tema di sub
affidamenti non qualificabili come subappalti, ai sensi dell’art.
18, comma 12, della legge 19 marzo 1990, n. 55, e sulle facoltà di
controllo esercitabili dalle stazioni appaltanti;
- con riguardo alla fattispecie in argomento, ritenere
assimilabile al subappalto qualunque contratto concernente la
fornitura e posa in opera dei conglomerati bituminosi, in quanto
comprensivo di una serie di lavorazioni, tutt’altro che accessorie
e/o complementari rispetto al bene fornito, riconducibili a lavori
e in relazione alle quali si pone l’esigenza che siano eseguite da
soggetti, non solo in regola con la disciplina c.d. antimafia, ma
anche in possesso di idonea qualificazione;
- ritenere non doversi escludersi la possibilità che, in
relazione a particolari esigenze organizzative, per talune attività
l’appaltatore possa avvalersi del c.d. nolo a caldo secondo quanto
previsto dall’art. 18, comma 12 della legge n. 55/1990, fermo
restando che, a prescindere dal nomen juris attribuito al rapporto
negoziale dalle parti, deve considerarsi vietato ogni sub-contratto
che nella sostanza, al fine di aggirare il divieto legislativo,
miri a raggiungere lo stesso risultato che si realizza con il
subappalto o con il cottimo, ossia l’esecuzione di tutti o parte
dei lavori oggetto dell’appalto senza l’autorizzazione della
stazione appaltante.
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