Con gli articolo 58 e 59 il nuovo codice recepisce nell’ordinamento
italiano i due istituti del Dialogo competitivo e dell’accordo
quadro previsti rispettivamente nell’articolo 29 e nell’articolo 32
della Direttiva 2004/18/CE.
Si tratta, senza dubbio, di una degli aspetti più innovativi della
nuova direttiva.
La nozione di dialogo competitivo è fornita dall’art. 1, par. 11,
lettera c) della direttiva 2004/18 recepito dall’art. 3, comma 41
del codice:
Il "dialogo competitivo" è una procedura alla quale qualsiasi
operatore economico può chiedere di partecipare e nella quale
l'amministrazione aggiudicatrice avvia un dialogo con i candidati
ammessi a tale procedura al fine di elaborare una o più soluzioni
atte a soddisfare le sue necessità e sulla base della quale o delle
quali i candidati selezionati saranno invitati a presentare le
offerte.
Ai fini del ricorso alla procedura di cui al primo comma, un
appalto pubblico è considerato "particolarmente complesso" quando
l'amministrazione aggiudicatrice:
- non è oggettivamente in grado di definire, conformemente
all'articolo 23, paragrafo 3, lettere b), c) o d), del nuovo
Codice, i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue necessità o i suoi
obiettivi, o
- non è oggettivamente in grado di specificare l'impostazione
giuridica o finanziaria di un progetto.
Nella direttiva 2004/18/CE viene precisato che "Nel dialogo
competitivo e nelle procedure negoziate con pubblicazione di un
bando di gara, tenuto conto della flessibilità che può essere
necessaria nonché dei costi troppo elevati connessi a tali metodi
di aggiudicazione degli appalti, occorre consentire alle
amministrazioni aggiudicatrici di prevedere uno svolgimento della
procedura in fasi successive in modo da ridurre progressivamente,
in base a criteri di attribuzione preliminarmente indicati, il
numero di offerte che continueranno a discutere o a negoziare. Tale
riduzione dovrebbe assicurare, purché il numero di soluzioni o di
candidati appropriati lo consenta, una reale concorrenza".
Alla luce di tali disposizioni emerge:
- il carattere eccezionale dell’istituto rispetto alle ordinarie
procedure aperte o ristrette, subordinato all’oggettiva
impossibilità di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le sue
necessità o i suoi obiettivi, o specificare l'impostazione
giuridica o finanziaria di un progetto;
- la particolare complessità dell’appalto;
- la non imputabilità alle amministrazioni aggiudicatrici
dell’impossibilità di definire i mezzi tecnici atti a soddisfare le
sue necessità o i suoi obiettivi, o specificare l'impostazione
giuridica o finanziaria di un progetto.
In sede di recepimento nel nuovo Codice è stato previsto:
- di introdurre una definizione di "appalti particolarmente
complessi".
- l’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di fornire
specifica motivazione in merito alla sussistenza dei presupposti
per ricorrere al dialogo competitivo;
- di consentire il dialogo competitivo in relazione agli
"obiettivi" delle amministrazioni aggiudicatrici: in effetti l’art.
29 utilizza due sinonimi "necessità" e "esigenze", mentre l’art. 1,
par. 11, lettera c) utilizza l’espressione "necessità o obiettivi"
; conformante ai principi ormai invalsi nella legislazione
nazionale, la possibilità di indicare solo gli obiettivi amplifica
notevolmente l’apporto collaborativo dei privati all’attività della
P.A.;
- di escludere la responsabilità delle amministrazioni
aggiudicatrici nell’ipotesi in cui nessuna delle soluzioni risponda
alle necessità e obiettivi in precedenza indicati;
- la possibilità, tenuto conto dell’incidenza dell’apporto dei
privati durante il dialogo, di precisare i criteri di valutazione
delle offerte in relazione alle particolarità delle soluzioni
prospettate;
- una disciplina di raccordo con la finanza di progetto, volta a
consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di al dialogo
competitivo quando nessuna delle proposte corrisponde all’interesse
pubblico ai sensi dell’articolo 154, con la previsione che i
soggetti che hanno presentato le proposte sono ammessi a
partecipare al dialogo.
In definitiva l’Istituto del Dialogo competitivo è previsto per
appalti particolarmente complessi, ma non per l’affidamento delle
opere della Legge Obiettivo; con il dialogo competitivo le stazioni
appaltanti pubblicano un bando di gara, eventualmente integrato da
un documento descrittivo, con le esigenze che i partecipanti devono
soddisfare.
Successivamente i partecipanti al dialogo competitivo sviluppano
una o più soluzioni tecniche e/o finanziarie e la stazione
appaltante ne individua una o più e su queste chiede di formulare
le offerte economiche.
L’aggiudicazione avviene con il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa e le stazioni appaltanti possono
prevedere premi e incentivi, per i partecipanti al dialogo
competitivo. Ovviamente le stazioni appaltanti non possono
ricorrere al dialogo competitivo in modo abusivo o in modo da
ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.
Con l’articolo 59 del nuovo Codice viene recepito l’istituto,
previsto nella direttiva 2004/18/CE degli "accordi-quadro", in
passato previsto solo nei i settori speciali.
La principale differenza rispetto all’istituto dalla direttiva
93/38 e ora dalla direttiva 2004/17 è costituito dall’obbligo di
ricorrere alla previa gara per la stipula dell’accordo quadro,
mentre nei settori speciali il previo confronto concorrenziale è
solamente condizione per l’affidamento con procedura negoziata
senza bando a favore dei soggetti firmatari dell’accordo.
L’articolo 59 del nuovo Codice recepisce la norma comunitaria con
l’unica particolarità costituita dall’obbligo di indicare i criteri
di affidamento dei singoli appalti nel caso in cui non si rilanci
il confronto competitivo tra i soggetti firmatari dell’accordo
(comma 7).
Per i lavori il recepimento dell’accordo quadro viene circoscritto
a lavori standardizzati e ripetitivi, quali la manutenzione e altre
ipotesi da prevedersi nel nuovo regolamento (il vigente DPR n.
554/1999 contempla al posto degli "accordi-quadro" i contratti
aperti).
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