Il Consiglio dell’
Autorità per la vigilanza sui contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture, lo scorso 6 novembre
ha depositato la
determinazione n. 5 dell’8 ottobre 2008
recante “Utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa negli appalti di lavori pubblici”.
L’Autorità, in riferimento a quanto previsto nell’articolo 81 del
Decreto Legislativo n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), ha ritenuto opportuno fornire
alcuni indirizzi di carattere operativo ed ha confermato che:
- la scelta del criterio di aggiudicazione rientra nella
discrezionalità tecnica delle stazioni appaltanti che devono
valutarne l’adeguatezza rispetto alle caratteristiche oggettive e
specifiche del singolo contratto, applicando criteri obiettivi che
garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non
discriminazione e di parità di trattamento e che assicurino una
valutazione delle offerte in condizioni di effettiva
concorrenza;
- il criterio del prezzo più basso può reputarsi adeguato al
perseguimento delle esigenze dell’amministrazione quando l'oggetto
del contratto non sia caratterizzato da un particolare valore
tecnologico o si svolga secondo procedure largamente
standardizzate;
- il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa può
essere adottato quando le caratteristiche oggettive dell'appalto
inducano a ritenere rilevanti, ai fini dell'aggiudicazione, uno o
più aspetti qualitativi, quali, ad esempio, l'organizzazione del
lavoro, le caratteristiche tecniche dei materiali, l'impatto
ambientale, la metodologia utilizzata.
Ricordiamo che l’articolo 81, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006
prevede che, nei contratti pubblici,
la scelta della migliore
offerta si basa, alternativamente, sul criterio del prezzo più
basso o sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e
che, ai sensi dell’articolo 81, comma 2, le stazioni appaltanti
scelgono tra i due indicati criteri “quello più adeguato in
relazione alle caratteristiche dell' oggetto del contratto”.
Sulla compatibilità con il diritto comunitario del sistema di
scelta della migliore offerta nei lavori pubblici occorre ricordare
che la Corte di Giustizia che, con la sentenza del 7 ottobre 2004,
procedimento C-247/02, precisava che l'art. 30, comma 1, della
direttiva 93/37 deve essere interpretato nel senso che “osta ad una
normativa nazionale la quale, ai fini dell'aggiudicazione degli
appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o
ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle
amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere unicamente al prezzo
più basso”.
D’altra parte l’Autorità di vigilanza, già nella determinazione n.
6/2005, rifacendosi all'esigenza di una più efficace attuazione del
principio di libera concorrenza (art. 81 Trattato UE) e alla
conseguente libertà di scelta dei criteri di aggiudicazione, aveva
affermato che, anche negli appalti di importo inferiore alla soglia
comunitaria - ai quali per costante giurisprudenza della Corte di
giustizia devono ritenersi applicabili i medesimi principi generali
elaborati per il soprasoglia - deve riconoscersi alle stazioni
appaltanti la libertà di scelta del criterio di aggiudicazione, da
esercitarsi avendo riguardo a motivi di opportunità per ragioni di
pubblico interesse.
Nella determinazione, oggetto della presente notizia, l’Autorità
ribadisce che la discrezionalità della stazione appaltante nella
scelta del criterio di aggiudicazione (da intendersi quale mera
discrezionalità tecnica e non certo amministrativa) è legata:
- a quanto previsto nel considerando 46 della direttiva n.
2004/18/CE, dove viene chiaramente evidenziato come
“l'aggiudicazione dell'appalto deve essere effettuata, applicando
criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di
trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento e
che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di
effettiva concorrenza”;
- al comma 2 dell’articolo 81 del D.Lgs. n. 163/2006 in cui viene
precisato che "Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di
cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle
caratteristiche dell’oggetto del contratto."
Nella fase di elaborazione della strategia di gara, la stazione
appaltante è tenuta, dunque, ad interrogarsi se lo specifico
interesse pubblico che intende perseguire attraverso l'indizione
della gara sia più adeguatamente soddisfatto tenendo conto
esclusivamente del fattore prezzo o se, invece, sia preferibile
valutare una giusta combinazione di elementi quantitativi e
qualitativi delle offerte.
Una valutazione di tal fatta, poi, deve tener conto delle
caratteristiche dei lavori messi a gara, posto che è da essi che
"può ricavarsi se siano o meno prevalenti gli elementi legati agli
aspetti qualitativi rispetto al dato puramente numerico”, come
affermato dalla V sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza n.
2848 del 9 giugno 2008, per un appalto di servizi e che, stante
l'identità di ratio, non può non ritenersi pienamente applicabile
anche ai lavori.
La scelta, quindi, del criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa deve essere presa in considerazione quando le
caratteristiche oggettive dell'appalto inducano a ritenere
rilevanti, ai fini dell'aggiudicazione, uno o più aspetti
qualitativi.
In questo caso l'amministrazione potrà ritenere che l'offerta più
vantaggiosa per la specifica esigenza sia quella che presenta il
miglior rapporto qualità/prezzo.
Può essere di fondamentale ausilio, ai fini di tale valutazione,
l'esame della rilevanza, all'interno dello specifico contratto, dei
fattori indicati, a titolo esemplificativo, dall'art. 83 del D.Lgs.
n. L6312006 quali criteri di valutazione in caso di aggiudicazione
secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa;
“b) Ia qualità; c) il pregio tecnico; d) le caratteristiche
estetiche e funzionali; e) le caratteristiche ambientali; il costo
di utilizzazione e manutenzione; la redditività; h) il servizio
successivo alla vendita; i) l'assistenza tecnica; l) la data di
consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione; m)
l'impegno in materia di pezzi di ricambio; n) la sicurezza di
approvvigionamento; o) in caso di concessioni, altresì, la durata
del contratto, le modalità di gestione, il livello e i criteri di
aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti”.
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