Nessuna previsione di deroga all'applicazione dell'art. 49 del
codice dei contratti (Dlgs 163/2006) per quanto concerne le
lavorazioni della categoria OS2 (superfici decorate e beni mobili
di interesse storico e artistico): l'avvalimento è una pratica che
può essere utilizzata anche in caso di ristrutturazione e
manutenzione di beni culturali.
Questo, in sintesi, il contenuto della sentenza n. 3451 dello
scorso 6 novembre, mediante la quale i giudici del tribunale
amministrativo regionale veneto sono intervenuti a seguito di un
ricorso presentato per l'annullamento di un verbale di
aggiudicazione provvisoria di una gara avente per oggetto un bene
di categoria OS2.
In particolare, la società istante sostenendo illegittimo
l'utilizzo della pratica di avvalimento nel caso di gare aventi per
oggetto beni di categoria OS2 e rilevando la mancata esclusione
delle società partecipanti che l'hanno utilizzata, ha invalidato il
computo delle soglie di anomalia e la conseguente individuazione
dell'offerta vincitrice della gara.
Il TAR veneto ha, innanzitutto, affermato che l'impugnazione del
provvedimento di aggiudicazione provvisoria emanato in un
procedimento di scelta del contraente ad evidenza pubblica non
esonera il ricorrente medesimo dall'estendere l'impugnativa già da
lui proposta al riguardo anche al provvedimento di aggiudicazione
definitiva, il quale rappresenta pur sempre l'atto conclusivo del
procedimento stesso, con la conseguenza che la mancata o invalida
impugnazione di quest'ultimo rende improcedibile il ricorso
proposto avverso l'aggiudicazione provvisoria.
Fatta questa premessa, il Tribunale Amministrativo Regionale Veneto
ha ritenuto infondato il ricorso presentato, in quanto:
- nessuna deroga in tema di applicazione dell'istituto di
avvilimento è contenuta nell'art. 197 e ss. del D.L.vo 163 del
2006; e lo stesso art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 non reca al suo
interno la previsione di deroghe alla sua applicazione per quanto
segnatamente attiene alla titolarità a svolgere le lavorazioni
della categoria OS2: né potrebbe essere altrimenti, trattandosi di
istituto espressamente recepito nelle direttive 2004/18/CE e
2004/17/CE a seguito di varie pronunce della Corte di Giustizia CE
che ne hanno affermato la tutela quale esplicazione del diritto
comunitario alla libera concorrenza;
- il contratto di avvilimento contemplato dall'art. 49 del D.L.vo
163 del 2006 è contratto atipico assimilabile al mandato, per mezzo
del quale l'impresa ausiliaria pone a disposizione dell'impresa
partecipante alla gara la propria azienda, intesa notoriamente
quale complesso di beni organizzato per l'esercizio delle attività
di impresa;
- l'art. 49, comma 2, lett. d) del D.L.vo 163 del 2006 prevede
che il concorrente alleghi, oltre all'eventuale attestazione SOA
propria e dell'impresa ausiliaria anche una dichiarazione
sottoscritta dall'impresa ausiliaria con la quale quest'ultima si
impegna a verso il concorrente e verso la staziona appaltante a
mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse
necessarie di cui è carente il concorrente;
In ultima analisi, per quanto concerne l'ultimo punto, è da
sottolineare che gli obblighi interni tra l'avvalente e l'avvalso
sono del tutto irrilevanti ai fini della partecipazione e della
aggiudicazione della gara.
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