Il
Tar del Lazio sede di Roma, sezione III quater, con la
sentenza n. 10565 emessa il 21 novembre scorso, a seguito ad
un ricorso presentato da un’impresa di costruzioni che nel
partecipare alla gara di appalto di lavori di consolidamento, messa
a norma e ri-strutturazione dell’ex Ospedale S. Agostino di Ostia e
realizzazione del nuovo presidio “Casa della Salute della Donna e
del Bambino” aveva dichiarato che per i requisiti mancanti della
progettazione, ai sensi dell’
art. 90 del d.lgs n. 163/2006,
voleva utilizzare l’istituto dell’avvalimento, è intervenuto
precisando che tale istituto è sempre utilizzabile anche se lo
stesso non è previsto nel bando di gara.
Nel bando di gara precedentemente indicato era precisato che si
trattava di
progettazione ed esecuzione e che “I concorrenti
all’atto dell’offerta devono possedere attestazione rilasciata da
società di attestazione (SOA) di cui al D.P.R. 34/2000 regolarmente
autorizzata, in corso di validità che documenti il possesso della
qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione
relativa alla categoria OG1 classifica IV ed il possesso della
qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione
relativa alla categoria OG11 classifica III”.
I giudici del TAR, nella sentenza, hanno aggiunto che, pur se non
previsto nel bando di gara, i concorrenti avrebbero dovuto
possedere alternativamente o l’attestazione rilasciata dalla SOA in
corso di validità per provare la qualificazione per le prestazioni
di progettazione e costruzione della categoria OG1, in classifica
IV, ovvero avrebbero potuto costituire un raggruppamento temporaneo
di imprese con i soggetti di cui all’art. 90, comma 1 della lettera
d), e) ed f) del d.lgs. n. 163/2006 o utilizzare, per i requisiti
mancanti della progettazione, ai sensi dell’art. 90 del d.lgs n.
163, l’istituto dell’avvalimento.
Nella sentenza è stato, anche, sottolineato come l’
articolo 53
terzo comma del codice dei contratti espressamente consente
agli operatori economici, i quali non siano in possesso dei
requisiti prescritti per i progettisti, la facoltà di ”avvalersi di
progettisti qualificati, da indicare nell’offerta”, in alternativa
alla possibilità di costituire un raggruppamento temporaneo di
imprese. Tale espressione deve, perciò, essere letta in relazione
all’art. 49 del codice medesimo e degli artt. 47 e 48 della dir.
2004/18 che consente al concorrente, in relazione ad una specifica
gara, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti
di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero
di attestazione avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o
dell'attestazione SOA di altro soggetto.
I Giudici hanno, peraltro, precisato che la natura di
lex
specialis del bando di gara, non può far concludere che
l’interpretazione delle relative clausole possa prescindere dalla
vincolatività diretta dalle altre norme ancorché non espressamente
richiamate.
Nell’ordinamento contemporaneo l’ambito proprio del bando degli
atti di gara può essere individuato in relazione:
- a funzioni meramente integrative delle disposizioni di
legge;
- a prescrizioni comunque dirette a disciplinare quegli aspetti
di dettaglio del futuro assetto del contratto che attengono alla
prestazione, alle sue modalità esecutive, alle sue garanzie,
ecc..
L’interpretazione di previsioni del bando che appaiono, dunque,
incomplete o perplesse non possono, in ogni caso, comportare una
restrizione alle posizioni soggettive dei concorrenti, così come
sono direttamente riconosciute dalla normativa comunitaria.
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