Nel procedimento di formazione dei contratti della pubblica
amministrazione l'attuale tendenza è quella di separare
l'aggiudicazione della procedura dalla stipulazione del contratto.
Nonostante l'art. 16 comma 4 del regio decreto 2440/1923 (legge di
contabilità di Stato) prevede che in caso di asta pubblica o di
licitazione privata
il verbale di aggiudicazione equivale, ad
ogni effetto di legge, a contratto, la prassi, sia
amministrativa che giurisprudenziale, ha superato questo principio,
riconoscendo alla norma natura derogabile, facendo leva sull'art.
89 del regio decreto 827/1924 (regolamento di contabilità di
Stato), secondo cui va inviato agli interessati, prima
dell'aggiudicazione, uno schema negoziale contenente condizioni
generali e speciali, non escluse quelle relative al quando
dell'insorgere del vincolo, che dunque può essere diacronicamente
posticipato rispetto all'aggiudicazione.
Questo, in sintesi, il contenuto della sentenza n. 6275 dello
scorso 17 dicembre, mediante la quale i giudici del Consiglio di
Stato hanno respinto l'appello proposto per l'annullamento della
sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto che a
sua volta rigettava un primo appello in cui gli appellanti
domandavano la risoluzione del rapporto sorto in dipendenza
dell'affidamento dei lavori per il montaggio e smontaggio della
tribuna, nonché il risarcimento dei danni conseguenti, deducendo, a
fondamento del ricorso, plurime censure di violazione di legge ed
eccesso di potere.
Va innanzitutto ricordato che anche laddove il procedimento segue
modelli che ancora ammettono la contestualità dell'aggiudicazione
della procedura e la stipulazione del contratto,è facoltà della
P.A. tenerli distinti. Il comma 9, art. 11 del Codice dei contratti
pubblici (Dlgs 163/2006) prevede infatti che:
Divenuta efficace l'aggiudicazione definitiva, e fatto salvo
l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle
norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di
concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo
diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero
l'ipotesi di differimento espressamente concordata con
l'aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene
nel termine fissato,(…) l'aggiudicatario può, mediante atto
notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o
recedere dal contratto. All'aggiudicatario non spetta alcun
indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate.
(…).
Nel caso in esame, gli appellanti si erano aggiudicati la
licitazione privata indetta da un Ente pubblico; dopo un prolungato
scambio di corrispondenza in cui le parti lamentavano reciproche
inadempienze preliminari il Sovrintendente dell'Ente ha disposto
di recedere dall'affidamento dei lavori per inadempienza della
parte. I giudici del Tribunale Amministrativo Regionale,
trattandosi di controversia su rapporto anteriore alla stipulazione
del contratto, hanno dichiarato inammissibile il ricorso di primo
grado proposto per la risoluzione del contratto per inadempimento
dell'Ente e il consequenziale risarcimento del danno in ragione
della mancata impugnazione dell'atto di revoca contrattuale
adottato dall'Ente stesso.
Come affermato anche dai giudici del Consiglio di Stato, la domanda
di risoluzione del contratto effettuata dagli appellanti deve
ritenersi inammissibile per la stessa mancanza dell'oggetto
immediato. Ma, anche ammesso che il contratto dovesse ritenersi
stipulato al momento dell'aggiudicazione, la domanda di risoluzione
del contratto proposto dinanzi al giudice amministrativo non può
non essere apprezzata disgiuntamente dall'esercizio dei poteri di
riesame che la P.A. mantiene sugli atti che compongono la fase
pubblicistica antecedente.
Ne caso in esame l'inadempimento che si imputa all'Ente è proprio
quello di non aver dato esecuzione al rapporto in virtù del
provvedimento di recesso adottato dal Sovrintendente. È fuor
di dubbio che tale atto costituisca una peculiare fattispecie di
revoca dell'aggiudicazione per fatti sopravvenuti, come si arguisce
dalla motivazione del provvedimento (che fa leva sulla condotta
tenuta dalle società aggiudicatarie) e dal suo oggetto (che
riguarda l'affidamento dei lavori).
Nessun addebito di responsabilità può, dunque, formularsi a carico
dell'ente se non previa considerazione della legittimità del suo
operato, che nella specie doveva necessariamente passare attraverso
il vaglio di legittimità del provvedimento amministrativo adottato,
considerato che lo stesso, ove non aggredito, è idoneo a travolgere
il contratto (proprio muovendo dall'assunto degli appellanti,
secondo cui aggiudicazione e stipulazione del contratto
coincidono), rendendo l'azione contrattuale proposta priva di
titolo.
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