La quinta sezione del Consiglio di Stato ha, con sentenza n. 837
del 16 febbraio 2009, chiarito alcuni importanti elementi per ciò
che riguarda la
commistione dei criteri di aggiudicazione con
requisiti di partecipazione, in particolar modo nei casi di
aggiudicazione con criterio dell'offerta economicamente più
vantaggiosa.
Il risultato della sentenza emessa dal CdS ha posto in evidenza
come nei casi di aggiudicazione per offerta economicamente più
vantaggiosa debbano essere esclusi come "criteri" quelli che non
permettono di individuare l'offerta più vantaggiosa, e che
riguardano altre valutazioni sulle imprese partecipanti.
L'impresa appellante al CdS e vincitrice della gara di
assegnazione, richiedeva con il riscorso in appello il rigetto
totale della precedente sentenza del TAR, con la quale veniva
annullato il provvedimento che aggiudicava all'attuale appellante
il servizo concernente la somministrazione di lavoro
temporaneo.
Il TAR nella sua sentenza aveva posto l'attenzione
sull'attribuzione di una
porzione di punteggio notevole
(vedi eccessiva), ai seguenti criteri:
- il fatturato dell'ultimo triennio realizzato nei confronti
delle amministrazioni pubbliche;
- e un'ulteriore porzione di punteggio assegnata per il rapporto
tra questo valore di fatturato e il fatturato globale, per lo
stesso periodo.
Il TAR ha osservato come "
l'amministrazione ha attribuito un
illegittimo rilievo ad elementi che nulla hanno a che vedere con il
valore intrinseco dell'offerta". Sulla base di questo
principio il primo giudice ha potuto annullare il provvedimento di
assegnazione.
L'appellante presso il CdS, ha contestato la decisione del TAR,
facendo riferimento ai seguenti punti:
- discrezionalità non sindacabile delle decisioni
dell'amministrazione in termini di criteri da selezionare per
l'aggiudicazione;
- accettazione delle norme di gara con la semplice partecipazione
da parte delle imprese
In appello ha, inoltre, presentato i seguenti punti:
- estraneità dei contratti di somministrazione di lavoro
subordinato dall'ambito delle direttive comunitarie ( art. 16 della
direttiva n. 18 del 2004) e dal codice dei contratti pubblici (
art. 19 D.L.vo. n. 163 del 2006);
- non illegittimità di selezione di criteri validi a dimostrare e
valutare la pregressa esperienza dei concorrenti.
Il CdS ha, attraverso una lunga spiegazione, osservato come le
istanze presentate dall'appellante non possano essere giudicate
valide, confermando la sentenza del TAR e motivando come segue
la sua scelta.
Per quanto concerne il primo punto considerato dall'appellante
(discrezionalità delle decisioni), il Consiglio di Stato fa
osservare che questa discrezionalità non giustifica una sottrazione
"
anche al controllo di legittimità, cioè alla verifica che le
medesime siano conformi alle norme ed ai principi che regolano
l'esercizio della discrezionalità ".
I due motivi d'appello presentati al CdS, vanno secondo questo
ultimo entrambi disattesi. Per ciò che riguarda il secondo punto
presentato (estraneità dei contratti di somministrazione di lavoro
subordinato dalla normativa: direttive comunitarie e codice
contratti pubblici), questo è da considerarsi per il caso specifico
non valido. In effetti
l'estraneità si configura solo per
"
prestazioni rivolte a favorire la stipulazione di atti
negoziali costitutivi di un rapporto di lavoro tra
l'amministrazione aggiudicatrice ed un prestatore d'opera ",
ma il
caso in esame non rientra in questa determinata area,
caratterizzato invece (questo specifico caso, appalto di
somministrazione di manodopera) dal fatto che
il contratto ed
il rapporto di lavoro intercorrono ( artt. 21 e 22) tra
somministratore e prestatore di lavoro ".
Per ciò che concerne il secondo punto di appello, il CdS ha
osservato come sia già affermata dalla giurisprudenza
l'illegittimità della clausola del bando di gara che operi una
commistione tra "
requisiti di ammissione alla gara ed elementi
valutabili in sede di esame dell'offerta economicamente più
vantaggiosa ( cfr. Consiglio Stato , sez. V, 15 giugno 2001 ,
n. 3187). Come infatti ricordato nella sentenza, la Corte di
Giustizia CE ha ribadito che, benché i criteri di scelta siano
lasciati alla discrezionalità delle amministrazioni, questi devono
comunque riguardare solo criteri che permettano di identificare
l'offerta economicamente più vantaggiosa, escludendo tutti quelli
volti a realizzare una valutazione sull'idoneità delle imprese
offerenti. Non si deve inoltre dimenticare che rimane ferma, per i
criteri di assegnazione, la giurisprudenza relativa al loro legame
con l'oggetto dell'appalto.
Nel caso specifico si fa osservare come i criteri individuati, non
permettano di avere informazioni sulla reale qualità dell'offerta,
ma che invece ostacolino la partecipazione di altri operatori, in
particolare quelli non ancora affermati sul mercato, essendo
inoltre eccessivo il peso ad esso attribuito.
La sentenza del CdS conferma dunque, in campo di valutazione
dell'offerta col criterio del massimo vantaggio economico, la
necessità di disgiungerla dalla qualifica delle imprese
offerenti.
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