L'esclusione da una gara senza contraddittorio risulta legittima in
caso di incomplete o manchevoli giustificazioni preventive ove
richieste nel disciplinare di gara. Si può così sintetizzare la
posizione espressa dal Consiglio di Stato con la sentenza n.1348
del 6 marzo 2009.
Il CdS è stato appellato per l'impugnazione di una precedente
sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, in
merito all'esclusione da un bando di gara di una ATI. In particolar
modo, l'offerta della ATI esclusa era risultata in prima istanza,
anomala, ma l'esclusione è stata cagionata dalla mancata
presentazione della documentazione richiesta espressamente dal
bando come giustificazione preventiva dell'offerta: "
La
mancata presentazione o incompletezza in senso sostanziale di anche
uno soltanto dei documenti, dichiarazioni, certificati richiesti,
ovvero il mancato possesso di anche uno soltanto dei requisiti
minimi ivi indicati, costituisce causa di esclusione dalla
gara".
I motivi di ricorso dell'appellante si muovono principalmente
attorno:
- ritenuta illegittimità della clausola di presentazione delle
giustificazioni preventive, in difetto delle quali la ATI è stata
esclusa;
- ritenuta illegittimità del mancato contraddittorio con
l'esclusa, prima dell'effettiva esclusione, richiamando a tal
proposito la giurisprudenza interna e comunitaria sulla
necessità di un contraddittorio nel sub-procedimento di verifica
dell'anomalia, anche in caso di richiesta di giustificazioni
preventive .
Il CdS, rigettando il ricorso presentato dell'appellante, ha
motivato come segue la sua posizione.
In merito alla legittimità della clausola, il Collegio del CdS ha
osservato come la richiesta della presentazione di una
documentazione giustificativa preventiva dell'offerta sia
legittima, nonché motivata. In effetti l'utilità della clausola è
da ritrovarsi nel fatto che "
la presentazione preventiva di
giustificazioni risponde a finalità di semplificazione ed
accelerazione della procedura ed è altresì garanzia di serietà
della offerta, scongiurando il pericolo che le giustificazioni
vengano ricostruite solo ex post, anziché essere realmente
esistenti al momento della formulazione della offerta ".
Si precisa inoltre come la richiesta documentazione giustificativa
dovrebbe rispondere comunque a criteri di ragionevolezza e
discrezionalità. Nello specifico caso in esame la richiesta fatta
nel bando di gara non risulta al Consiglio di Stato andare oltre
tali criteri.
La possibilità di chiedere giustificazione preventive alle imprese
partecipanti alle gare è, infatti, confermata dagli artt. 86 e ss.
del Codice degli appalti (d.lgs. 163/2006). In particolare, l'art.
86, comma 5 prevede la presentazione da parte delle imprese di
giustificazioni sin dalla formulazione dell'offerta e l'elenco
della documentazione che può essere richiesta, contenuto nel
successivo art 87 comma 2, è fatto solo "a titolo esemplificativo"
e ciò significa che le Amministrazioni restano libere di stabilire
altra documentazione da richiedere, a pena di esclusione, a
preventiva giustificazione dell'anomalia dell'offerta. Le regole
della gara sono dettate dalla lex specialis e una clausola di
richiesta di giustificazioni preventive, anche ulteriori rispetto a
quelle indicate nel citato art. 87, comma 2, non si pone in
contrasto con alcuna disposizione normativa, interna o
comunitaria.
Per ciò che riguarda la mancata instaurazione del contraddittorio
il Consiglio di Stato, ha ritenuto che, benché in caso di anomalia
dell'offerta, il contraddittorio risulti necessario, non lo sia nel
caso in esame "
sia perché non richiesto da alcuna norma o dalla
lex specialis della gara, sia perché il provvedimento di esclusione
costituisce in questi casi un atto di natura vincolata, che rende
inutile il contraddittorio.". Il contraddittorio per anomalia
presuppone l'esistenza della documentazione richiesta, mentre nel
caso in esame l'esclusione è da legarsi al solo difetto di
presentazione della documentazione.
In conclusione il Consiglio di Stato con la sua sentenza conferma
che è da considerarsi legittima l'esclusione, senza contraddittorio
da una gara laddove dovesse venire a mancare la documentazione di
giustificazione preventiva dell'offerta, quando chiaramente
indicata nel disciplinare di gara e ove questa richiesta si attenga
ai criteri di ragionevolezza e discrezionalità.
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