Con la sentenza n. 3 del 23 aprile 2009 l?Adunanza Plenaria del
Consiglio di Stato interviene sulla annosa questione del computo
dell?indice di densità fondiaria ponendo termine al contrasto
giurisprudenziale.
Nel 2004 l?appellato chiedeva al Comune di Varenna il permesso di
costruire su un?area di sua proprietà situata in zona urbanistica
C2 di espansione con indice di densità fondiaria 0.6 mc/mq.
Sull?originario progetto veniva esperita una complessa istruttoria
(con successivi esami da parte della Commissione edilizia comunale,
sopralluoghi dell?esperto ambientale e di un funzionario della
competente Soprintendenza per i beni architettonici e
paesaggistici) in esito alla quale, il 9 dicembre 2004,
l?Amministrazione comunale, quale autorità sub delegata ai sensi
dell?articolo 4 della legge della Regione Lombardia 9 giugno 1997,
n. 18, concedeva l?autorizzazione ex articolo 7 della legge 29
giugno 1939, n. 1497 e, in pari data, rilasciava il permesso di
costruire n. 6/2004.
Il successivo 24 dicembre 2004 l?appellato e la di lui consorte, in
qualità di contestataria, alienavano l?area e il giardino come
lotto autonomamente edificabile e corredato dal permesso di
costruire n. 6/2004 ad una Società.
Il citato permesso di costruire rilasciato per la realizzazione di
un nuovo edificio residenziale composto da sei unità immobiliari
oltre a posti auto sul piano stradale in un?area libera, a valle
della proprietà dell?appellato, sistemata a giardino e la
contestuale autorizzazione paesaggistica venivano impugnati avanti
il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia dai
comproprietari di un edificio residenziale sito nella medesima zona
e posto a monte del terreno sul quale si consentiva il contestato
intervento edilizio.
Il gravame investiva, con motivi aggiunti, il presupposto parere
reso dalla Commissione edilizia nella seduta del 19 novembre
2004.
Il Tar Lombardia adito respingeva l?eccezione di irricevibilità
(considerata peraltro rilevante nella sommaria delibazione
effettuata in sede cautelare) e accoglieva nel merito il ricorso
ritenendo fondato e assorbente il secondo motivo.
Con quel mezzo si censurava la violazione del piano regolatore
comunale di Varenna in quanto la volumetria assentibile era stata
calcolata scorporando arbitrariamente dal compendio
(originariamente unico) il già edificato.
Secondo il Giudice di prime cure, al momento dell?adozione del
piano regolatore vigente (1996), l?edificio posto sul mappale 655 e
l?area circostante costituivano un?entità immobiliare unitaria,
appartenente ad unico proprietario con l?effetto che, nella
volumetria complessivamente assentibile, doveva computarsi la
costruzione esistente in adesione ai chiari principi enunciati
dalla giurisprudenza in materia di asservimento (e accuratamente
sintetizzati nella motivazione della sentenza).
La sentenza è stata impugnata dal Comune di Varenna in via
principale.
La causa veniva chiamata una prima volta all?udienza del 4 marzo
2008, in esito alla quale veniva emessa la decisione interlocutoria
n. 1447 del 2008.
La IV Sezione, alla quale il ricorso veniva originariamente
assegnato, ritiene incerto il metodo usato dal Tribunale
amministrativo regionale perché, da un lato, prescinde dal dato
catastale per dare valenza assoluta al vincolo di inedificabilità
conseguente al rapporto area-volume prescritto dalla normativa
urbanistica e, dall?altro, utilizza il medesimo dato esistente
all?atto di adozione del p.r.g. di Varenna (1996) quale condizione
che definisce la volumetria ammissibile.
In base a tali rilievi, si sottolinea come la costruzione
utilizzata per il computo della volumetria è stata realizzata prima
della legge urbanistica del 1942.
La mancanza di un provvedimento edilizio abilitativo, secondo
questa premessa, potrebbe determinare la carenza di un asservimento
e, conseguentemente, la diversa determinazione della cubatura
assentibile.
Viene per questo devoluto alla Adunanza Plenaria il seguente
quesito: ?se una costruzione, la cui area di sedime coincide con il
mappale su cui insiste (655), per essere stata censita nel 1858,
possa essere considerata costruzione preesistente, la cui
volumetria debba essere computata in quella assentibile secondo
l?indice di densità fondiaria in vigore?.
L?istituto dell?asservimento, come è noto, si è formato dopo
l?entrata in vigore del decreto ministeriale 2 aprile 1968, che ha
fissato gli standards di edificabilità delle aree e ha introdotto
una organica regolamentazione della densità edilizia (territoriale
e fondiaria). La nozione di densità costituisce il parametro di
riferimento per stabilire se possa farsi luogo ad asservimento: ciò
impone senz?altro l?operatività dello strumento pianificatorio, ma
non implica una risposta univoca rispetto agli immobili edificati,
a seconda che a loro fondamento vi sia un provvedimento abilitativo
(che, in altri momenti storici, poteva anche legittimamente
mancare). La densità territoriale, in particolare, è riferita a
ciascuna zona omogenea e definisce il complessivo carico di
edificazione che può gravare sulla stessa, con la conseguenza che
il relativo indice è rapportato sia all?intera superficie
sottoposta alla medesima vocazione urbanistica sia alla concreta
insistenza di costruzioni.
Perché il computo rispecchi la realtà effettuale non rileva certo
la sussistenza o meno del prescritto titolo autorizzatorio o
abilitativo all?intervento edilizio, ma la reale situazione dei
luoghi con il carico di edificazione in concreto accertato.
Non può d?altronde dubitarsi che qualsiasi costruzione, anche se
eretta senza il prescritto titolo, concorra al computo complessivo
della densità territoriale (C.d.S., IV, 26 settembre 2008, n. 4647;
IV, 29 luglio 2008, n. 3766; IV, 12 maggio 2008, n. 2177; IV, 11
dicembre 2007, n. 6346; V, 27 giugno 2006, n. 4117; V, 12 luglio
2005, n. 3777: V, 12 luglio 2004, n. 5039; IV, 6 settembre 1999, n.
1402).
Con riguardo a quella specie di densità, l?edificio posto sul
mappale 655 è stato senz?altro oggetto di calcolo da parte del
Comune di Varenna in sede di concreta determinazione della
volumetria ammessa per la zona.
Il problema insorge per la commisurazione della volumetria
assentibile in base alla densità fondiaria. Quest?ultima è riferita
alla singola area e definisce il volume massimo consentito sulla
stessa, l?indice della quale (c.d. indice di fabbricabilità) va
applicato sull?effettiva superficie suscettibile di
edificazione.
L?asservimento realizza, in definitiva, una specie particolare di
relazione pertinenziale, nella quale viene posta durevolmente a
servizio di un fondo la qualità edificatoria di un altro. Se alla
base del peculiare istituto v?è una destinazione pertinenziale,
allora la logica (intesa come espressione del principio di
ragionevolezza) vuole che possano essere accostate, equiparate o
non diversamente regolate altre fattispecie di vincolo ex art. 817
c.c., in esito alle quali si realizzi una vicenda non dissimile
quanto ad effetti.
Sebbene la tecnica dell?asservimento abbia trovato la propria
peculiare ragion d?essere e si sia sviluppata dopo l?introduzione
di limiti inderogabili di densità edilizia, è tuttavia
incontestabile che relazioni pertinenziali rilevanti possono
essersi determinate anche prima dell?entrata in vigore
dell?articolo 17 della legge n. 765 del 1967 in ragione della
obiettiva destinazione e configurazione dei fondi effettuata da chi
ne aveva titolo e disponibilità.
Si deve concludere che la volumetria della casa, insistente sul
mappale 655, deve essere detratta da quella complessivamente
assentibile per i lotti già di proprietà dell?appellato.
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