L'art. 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice degli Appalti),
prevede, riportando pressoché invariata la previdente disciplina
contenuta nell'art. 75 del D.P.R. 554/1999 e 34 del D.P.R. 34/2000,
il possesso in capo a taluni soggetti legati da un rapporto
organico con l'impresa concorrente, o in capo alla stessa impresa,
di taluni requisiti, elencati nella norma citata.
I requisiti possono riguardare propriamente l'impresa, come la
insussistenza dello stato di fallimento o di liquidazione coatta
amministrativa, ovvero il legale rappresentante, i soci, se si
tratta di società di persone, ed il direttore tecnico.
La inesistenza delle condizioni ostative per divenire aggiudicatari
della procedura ad evidenza pubblica può essere provata o
producendo le certificazioni rilasciate dalle varie Amministrazioni
(ad esempio producendo il certificato del Casellario Giudiziario),
oppure - ed è questa la modalità preferita dalle imprese - mediante
dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del
D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 (T.U. Documentazione
Amministrativa).
Il Tar Piemonte con la Sentenza n. 1008 del 10 aprile 2008
affronta, con ampia motivazione, la questione concernente la
validità di una dichiarazione, sulla inesistenza di pregiudizi di
carattere penale, resa da un terzo.
Sull'argomento, sebbene non si registrino molte sentenze, esiste un
contrasto giurisprudenziale, ancora non del tutto composto.
Nella vicenda esaminata dai Giudici piemontesi una impresa era
stata esclusa dalla gara bandita da una Azienda sanitaria per
l'affidamento del servizio di gestione e manutenzione degli
impianti di gas medicinali presenti presso i Plessi Ospedalieri del
territorio di competenza per aver prodotto una dichiarazione
sostitutiva inerente l'insussistenza a carico di altri soggetti,
quali il Presidente del Consiglio d'amministrazione e il Direttore
Tecnico della società, di condanne penali passate in giudicato,
precedenti penali e quant'altro a firma del Direttore Generale.
Secondo l'Ausl, infatti, il Presidente del Consiglio di
amministrazione avrebbe dovuto personalmente autocertificare,
compilando e sottoscrivendo l'apposito Modello "B" allegato al
Capitolato, di non trovarsi nelle condizioni di esclusione
contemplate dall'art. 38 del Codice dei contratti, non potendosi
ritenere sufficiente, secondo l'Amministrazione, l'attestazione in
tal senso rilasciata dal Direttore Generale e resa mediante
compilazione e sottoscrizione del predetto Modello "B" per conto
sia del Presidente del CdA che del Direttore Tecnico.
Secondo il Tar Piemonte, questa tesi non è condivisibile.
Infatti, il rinvio operato dall'art. 38, comma 2 del Codice dei
contratti al D.P.R. n. 445/2000 è integrale, non potendo esserne
escluso il disposto dell'art. 47, comma 2, in forza del quale la
dichiarazione sostitutiva resa dal dichiarante può riguardare anche
stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui
egli abbia diretta conoscenza, conseguendone che l'esistenza o
l'inesistenza di determinati stati, fatti o qualità personali può
essere attestata o dall'interessato o in alternativa, da un
soggetto che trovasi in una posizione differenziata e qualificata
da specifici rapporti con il terzo, tali da porlo in condizione di
conoscerne quegli stati, qualità o fatti personali. Nella realtà e
nell'organizzazione imprenditoriale, specie della moderna impresa,
caratterizzata da un dinamico flusso di informazioni, siffatta
qualificata posizione può ravvisarsi nella persona del legale
rappresentate dell'impresa il quale, per i rapporti correlati al
suo ufficio di rappresentanza, ordinariamente conosce qualità stati
o fatti dei soggetti che occupano ben definiti ruoli di
rappresentanza o direzione tecnica nell'impresa, pertinenti agli
stessi.
Il Tar, quindi, accoglieva il ricorso proposto avverso l'esclusione
dalla gara concludendo che il Direttore Generale dell'impresa aveva
legittimamente reso la dichiarazione riferita alle persone del
presidente del Cda e del direttore tecnico, nella forma e nella
tipologia della dichiarazione sostitutiva di atto notorio ai sensi
dell'art. 47, comma 2 del D.P.R. 445/2000.
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