Il contratto di leasing è un contrato atipico cioè non normato
dalla nostra legislazione civilistica, ma previsto nell'ambito
dell'autonomia negoziale delle parti (art. 1322 cod. civi.). Si
tratta di un'operazione trilaterale con la quale la società di
leasing acquista un bene da un'impresa produttrice e lo cede in
godimento a un terzo a fronte del pagamento di un canone. Nel
vigente ordinamento l'istituto del leasing pubblico per la
realizzazione di un'opera pubblica o di pubblica utilità (leasing
in costruendo) è stato introdotto di recente con la legge
27.12.2006 n. 296 (legge finanziaria 2007). Ma l'organicità
dell'istituto, e soprattutto la sua "tipizzazione", è stata
conferita dal legislatore con l'approvazione del D.Lgs n. 113/2007,
che ha introdotto la Locazione finanziaria di opera pubblica o di
pubblica utilità nell'attuale "Codice dei contratti pubblici" (art.
160bis del D.Lgs n. 163/2006).
La citata normativa stabilisce che il contratto di locazione
finanziaria possa trovare applicazione per realizzazione,
acquisizione, completamento di opere pubbliche (art. 160bis, comma
1). Il bando e gli atti di gara dovranno contenere i requisiti di
partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche
dell'opera, i costi, i tempi di realizzazione, le garanzie
dell'operazione (comma 2). Lo stesso comma stabilisce che l'unica
modalità di aggiudicazione è l'offerta economicamente più
vantaggiosa. La gara sarà svolta sulla base di una progettazione
almeno di livello preliminare predisposta dalla stazione appaltante
(comma 4ter).
Quanto allo spinoso problema della composizione dei soggetti
offerenti, il comma 3 statuisce che la partecipazione alle gare è
riservata ai contraenti generali ovvero alle associazioni
temporanee di impresa (ATI) costituite da un soggetto realizzatore
e un soggetto finanziatore. Il soggetto finanziatore dovrà essere
autorizzato all'esercizio dell'attività finanziaria secondo le
norme della legge n. 385/1993 (art. 160bis, comma 4bis). Si è posto
in altre occasioni il problema del ricorso all'avvalimento da parte
di soggetti senza i prescritti requisiti. Il TAR Lombardia
recentemente è intervenuto. I giudici di prime cure hanno stabilito
che
"la linearità del sistema viene meno qualora il
collegamento investa attività disomogenee tra loro". Quindi,
nella sostanza, l'avvalimento non può implicare che per la
realizzazione di un'opera pubblica
"l'impresa costruttrice si
affianca al soggetto finanziatore, e quest'ultimo non può essere il
dominus dell'intera operazione, essendo del tutto estraneo alla
prestazione relativa ai lavori e non disponendo di
quell'organizzazione d'impresa, tipica delle imprese di
costruzioni, che nell'avvalimento è assicurata dall'impresa
ausiliata" (
TAR Lombardia, Brescia sez. II, 5/5/2010 n.
1675).
Oggetto del contratto di locazione finanziaria di opera pubblica,
però, non potranno essere tutti i beni di proprietà della pubblica
amministrazione. Le opere da realizzare attraverso leasing dovranno
essere suscettibili di formare oggetto di proprietà privata, in
quanto il mancato esercizio dell'opzione di riscatto da parte della
stazione appaltante farebbe venir meno il regime giuridico di bene
pubblico. Perciò saranno esclusi da tale procedimento tutti i beni
e le opere facenti parte del demanio pubblico necessario (art. 822,
comma 1, codice civile) del patrimonio indisponibile (art. 826,
comma 2, codice civile) della stazione appaltante in quanto
impossibilitati a essere ceduti a terzi.
Il legislatore, prevedendo che l'opera possa essere realizzata
anche su di un'area di proprietà dell'aggiudicatario (art. 160bis,
comma 4quater), è incappato in una formula contraddittoria. Invero,
sarebbe difficile realizzare un'opera su di un'area di proprietà
della stazione appaltante prevedendo al contempo nel contratto di
locazione finanziaria la possibilità di non esercitare il diritto
di riscatto. La Corte dei conti, quindi, con parere specifico, si è
espressa "consigliando" l'applicazione della concessione del
diritto di superficie (artt. 952, 953 codice civile). Il
trasferimento del diritto reale dovrà però essere concesso per un
periodo apprezzabilmente lungo rispetto a quello previsto per il
contratto principale in modo da garantire al bene rientrato
pienamente nella disponibilità dell'aggiudicatario di conservare un
sostanziale valore di mercato (
Corte di Conti, Sez. regionale
controllo, Lombarda, deliberazione 21.12.2009 n. 1139).
Analizziamo i vantaggi diretti di questa metodologia
realizzativa.
L'applicazione dei principi di economicità ed efficacia del
procedimento amministrativo (art. 1 - legge n. 241/1990) è
assicurata all'amministrazione procedente dalla possibilità di
effettuare una gara unica per la progettazione e realizzazione dei
lavori e, ovviamente, del suo finanziamento (art. 160bis, comma
4ter).
Anche la fin troppo diffusa prassi, in alcune zone del Paese, di
realizzare opere e lavori incompiuti potrebbe essere in parte
superata dal contratto in oggetto. Infatti, gli adempimenti della
stazione appaltante, quale il pagamento del canone di locazione,
dovrà avvenire solamente dopo il controllo (rectius collaudo)
positivo riguardo la realizzazione dell'opera e la sua conformità
agli standards previsti per la sua gestione funzionale (art.
160bis, comma 4).
La natura del contratto di locazione finanziaria prevede che la
costruenda opera rimanga di proprietà della società di leasing,
quindi di natura privata, fino all'esercizio da parte della
stazione appaltante del diritto di riscatto. Il codice dei
contratti ha previsto al contempo che si applichi alla stessa opera
oggetto del procedimento realizzativo il regime giuridico
pubblicistico ai fini urbanistici, edilizi e soprattutto
espropriativi (art. 160bis, comma 4quater).
In materia contabile il contratto di locazione di opera pubblica,
definito dalla Corte dei conti quale leasing finanziario
immobiliare, prevede che i canoni periodici, comprensivi della
sorte capitale e della quota di interessi, siano considerati spese
correnti per utilizzo di beni di terzi. Tale forma di
contabilizzazione non incide su limiti di indebitamento dell'ente
(
Corte di Conti, Sez. regionale controllo, Lombarda,
deliberazione 13.11.2008 n. 87). La stessa Corte dei conti ha
stabilito in maniera espressa, con la medesima deliberazione, che
"il contratto di leasing finanziario non si deve annoverare
nella categoria dei contratti di finanza derivata".
I contratti di locazione finanziaria di opera pubblica offrono
quindi alle amministrazioni importanti opportunità, soprattutto per
la realizzazione di opere "fredde" o "tiepide" (non suscettibili di
recupero dell'investimento attraverso la loro gestione).
A parere dello scrivente, il procedimento di leasing pubblico si
adatta specificamente per la realizzazione di piccoli impianti di
produzione di energia da fonti rinnovabili quali fotovoltaico e
biomasse. Si tratta di opere pubbliche che non rientrano nella
tipologia dei beni indisponibili. La stazione appaltante
ricaverebbe i fondi per il pagamento del canone di locazione da
corrispondere all'aggiudicatario del contratto attraverso i benefit
e incentivi erogati dal GSE s.p.a. (Gestione Servizi Energetici).
La concessione del diritto di superficie dei tetti su cui
posizionare gli impianti permetterebbe l'inserimento della clausola
del mancato riscatto da parte dell'Amministrazione aggiudicatrice.
I vantaggi delle amministrazioni procedenti sarebbero quelli di
ottenere, dopo il periodo di ammortamento dell'impianto, una fonte
di produzione di energia rinnovabile e di azzerare le spese per i
loro consumi energetici. L'istituto di credito potrebbe perseguire
la sua mission aziendale attraverso uno strumento nuovo che azzera
i rischi di insolvenza del debitore in quanto coincidente con un
ente pubblico, ma soprattutto godendo di una garanzia accessoria
rappresentata dagli incentivi versati periodicamente da una società
completamente pubblica e di proprietà del Ministero dell'Economia
(GSE).
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