Il TAR Piemonte, con la sentenza n. 2711 del 27 aprile 2006, ha
annullato il bando di gara a pubblico incanto indetto dalla Azienda
Ospedaliera "San Giovanni Battista" di Torino.
La gara, prevedeva un appalto "per l'espletamento di prestazioni
infermieristiche", realizzava sostanzialmente - come ha rilevato il
TAR - una fornitura di personale appunto infermieristico e, di
conseguenza, non poteva essere aggiudicata alle società vincitrici,
in quanto prive dei requisiti di legge previsti dal D.Lgs. n.
276/2003 per la somministrazione di lavoro.
La sentenza è stata pronunciata a conclusione della vertenza
instaurata dalla APLA (agenzia per il lavoro associate), ed è
basata sui seguenti passaggi fondamentali.
A) La normativa prevista dal citato D.Lgs. n. 276/2003 in materia
di somministrazione di lavoro trova applicazione anche nei rapporti
di lavoro con le Pubbliche amministrazioni.
Al riguardo, afferma il TAR Piemonte, sussiste un apparente
contrasto tra il contenuto dell’art. 1, comma 2 e quello dell’art.
86, comma 9, del decreto in parola.
Quest’ultimo prevede che : "La previsione della trasformazione del
rapporto di lavoro di cui all’art. 27, comma 1, non trova
applicazione nei confronti delle pubbliche amministrazioni cui la
disciplina della somministrazione trova applicazione solo per
quanto attiene alla somministrazione di lavoro a tempo
determinato".
Il contrasto deve essere risolto sulla base dei principi generali
sui rapporti tra norme di legge, rilevando il carattere generale
della prima disposizione e quello speciale della seconda. In altre
parole, con la previsione contenuta nel richiamato art. 1, comma 2,
il legislatore ha inteso escludere una applicazione generalizzata
dalla disciplina in commento alle pubbliche amministrazioni, ma non
ha escluso che singole previsioni giuridiche trovino, invece,
applicazione anche ai rapporti di lavoro instaurati con dei
soggetti pubblici. Ed è proprio questa la funzione di quanto
previsto del richiamato art. 86, comma 9, il cui significato
letterale è talmente univoco da non lasciare il minimo dubbio circa
l’astratta applicabilità della normativa sulla somministrazione di
lavoro a tempo determinato anche ai procedimenti amministrativi
tesi a instaurare un tale modello contrattuale.
B) Si configura la fattispecie dell'appalto quando l'appaltante
affida all’appaltatore lo svolgimento di prestazioni connesse ad un
preciso risultato. Al contrario, la somministrazione di lavoro a
tempo determinato si caratterizza per la ricerca da parte
dell'utilizzatore di lavoratori allo scopo di integrare il
personale già presente in organico. E’ quindi chiaro il criterio di
distinzione fra le due fattispecie: per passare dalla fornitura di
manodopera al contratto di appalto è necessario che l’oggetto
negoziale sia individuato in modo da attribuire in modo rilevante e
qualificante l’intero rapporto al rischio contrattuale
dell’appaltatore. Una condizione, quest’ultima, che non si realizza
quando l’oggetto principale della prestazione è la fornitura di
lavoratori e il corrispettivo spettante all’impresa aggiudicataria
è, almeno prevalentemente, legato alle ore di lavoro svolte, senza
che alcun rilievo assuma il concreto risultato raggiunto con lo
svolgimento delle prestazioni lavorative. Pertanto, si configura
una somministrazione di lavoro quando si è in presenza di
un’obbligazione di mezzi e non di risultato, per cui l’oggetto
contrattuale risulta incompatibile con quello di un appalto di
servizi.
C) Le associazioni di rappresentanza delle agenzie per il lavoro,
nel caso di specie la citata APLA, sono pienamente legittimate a
fare valere l’interesse collettivo al corretto svolgimento del
cosiddetto mercato della fornitura e somministrazione di
lavoro.
Tali associazioni, infatti, agiscono sulla base di una propria
legittimazione autonoma di categoria, che non può essere
influenzata dall’eventuale acquiescenza di singole imprese ad essa
iscritte.
La sentenza non ha precedenti e contribuisce a stabilire limiti
precisi al settore degli appalti pubblici, nel quale spesso la
manodopera è ancora utilizzata mediante canali che si possono porre
oltre i limiti della legalità.
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