In caso di violazione dei requisiti morali dell'impresa
incorporata, l'aggiudicataria può perdere l'aggiudicazione se
esiste continuità con il soggetto incorporato. In particolare, la
stazione appaltante deve esaminare la vicenda societaria
(trasformazione, fusione, incorporazione), verificando se vi sia
estinzione o continuità del soggetto privo dei requisiti
morali.
Lo ha affermato il Consiglio di Stato con la sentenza n. 2662 del 4
maggio 2011. Il CdS ha affermato che, in caso di violazione
dell'art. 75, lett. e), del d.P.R. n. 554 del 1999 (normativa
valida al momento della gara), se la vicenda societaria è tale per
cui in concreto risulti la sostanziale identità del soggetto
originario e di quello successivo, è evidente che il nuovo soggetto
incorre nel difetto di requisiti morali del precedente, perché la
novità soggettiva è solo formale, essendovi nella sostanza
identità. Se invece vi è una fusione per incorporazione, con
estinzione del soggetto privo dei requisiti morali, e assorbimento
di esso in un soggetto preesistente, senza continuità con il
soggetto estinto, non si può ritenere che il soggetto
incorporante.
Nel caso di specie, nell'autocertificazione del possesso dei
requisiti morali l'aggiudicataria ha dichiarato sia di non avere in
corso di efficacia sanzioni interdittive di divieto di contrarre
con la pubblica amministrazione, sia di non aver reso, nell'anno
anteriore la pubblicazione del bando di gara, false dichiarazioni
in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la
partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in
possesso dell'Osservatorio dei lavori pubblici.
In base ai dati dell'Osservatorio dei lavori pubblici risultava che
l'impresa aggiudicataria, per conseguire l'attestazione di
qualificazione, aveva utilizzato i requisiti di un'altra impresa
incorporata la quale era stata iscritta nell'anno precedente nel
casellario informatico. Pertanto, secondo la S.A. l'aggiudicataria
provvisoria sarebbe incorsa sia nella causa di esclusione dell'art.
75, comma 1, lett. e), d.P.R. n. 554 del 1999, sia nella causa di
esclusione di cui alla lett. h) del medesimo articolo, per falsa
dichiarazione, in sede di gara, in merito ai requisiti, nell'anno
antecedente la gara; inoltre l'impresa avrebbe reso falsa
dichiarazione avendo dichiarato l'inesistenza di divieti di
contrarre con la pubblica amministrazione.
I giudici di primo grado (TAR Molise 24 maggio 2007, n. 350) hanno
rilevato come dopo l'iscrizione nel casellario informatico,
l'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici aveva annullato in
via di autotutela l'iscrizione a carico dell'impresa incorporata,
ritenendo carenti i presupposti per l'iscrizione, e che pertanto la
stazione appaltante avrebbe dovuto annullare la disposta revoca
dell'aggiudicazione provvisoria. La S.A. ha, dunque, proposto
ricorso dinanzi al Consiglio di Stato.
I giudici del CdS hanno rilevato che l'incorporata era stata
esclusa da una gara di appalto per difetto del requisito della
regolarità contributiva, ai sensi dell'art. 75, lett. e), d.P.R. n.
554 del 1999. Tale causa di esclusione va segnalata al casellario
informatico e va iscritta in esso, ma da essa non discende, di per
sé una preclusione, per un anno, a contrarre con la pubblica
amministrazione. Infatti la causa di esclusione per un anno dalle
gare di appalto, recata dall'art. 75, lett. h), d.P.R. n. 554 del
1999, si riferisce ai concorrenti che nell'anno antecedente la data
di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni
in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la
partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in
possesso dell'Osservatorio.
Nel caso di specie dal tenore dell'iscrizione, che è genericamente
avvenuta ai sensi dell'art. 27, d.P.R. n. 34 del 2000, senza
indicazione della relativa lettera, non risulta una falsa
dichiarazione resa in gara dalla incorporata, ma solo la sua
esclusione dalla gara.
Ciò premesso, il Consiglio di Stato ha chiarito che la questione
attiene, in termini generali, alla trasmissibilità o meno delle
violazioni previdenziali e più in generale delle cause di
esclusione di cui all'art. 75 d.P.R. n. 554 del 1999, da un
soggetto all'altro, per effetto di vicende societarie quali la
trasformazione, fusione, incorporazione. In particolare:
- se la vicenda societaria è tale per cui in concreto risulti la
sostanziale identità del soggetto originario e di quello
successivo, è evidente che il nuovo soggetto incorre nel difetto di
requisiti morali del precedente, perché la novità soggettiva è solo
formale, essendovi nella sostanza identità;
- nel caso di fusione per incorporazione, con estinzione del
soggetto privo dei requisiti morali, e assorbimento di esso in un
soggetto preesistente, senza continuità con il soggetto estinto,
non si può ritenere che il soggetto incorporante erediti il difetto
di requisiti di ordine morale.
Ovviamente resta ferma la responsabilità patrimoniale, a fini
previdenziali, del soggetto incorporante. Nel caso di specie, la
stazione appaltante ha dato per scontato che l'aggiudicataria,
avendo assorbito l'incorporata, ne avesse ereditato l'inidoneità
morale. A tale conclusione si poteva pervenire solo ove fosse stato
provato che l'incorporata ha continuato ad esistere, senza
soluzione di continuità, sotto la forma giuridica dell'impresa
vincitrice dell'appalto (ad es. perché vi è identità dei
proprietari delle azioni, del controllo societario o degli
amministratori e direttori tecnici).
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