IL CONSIGLIO DI STATO RESPINGE LE PROPOSTE DELLE REGIONI

Il Consiglio di Stato, sezione consultiva per gli atti normativi, ha espresso il 28 settembre scorso il proprio parere sullo schema di decreto legislativo contenente modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE approvato dal Consiglio dei Ministri nello scorso mese di giugno. Il Consiglio di Stato esprimendosi sul citato schema di decreto legislativo precisa, in sentesi, che:

• non può essere accolta la richiesta avanzata dalla Conferenza delle Regioni di inserire nello schema di decreto una disposizione di carattere transitorio che preveda che fino alla data di entrata in vigore del decreto correttivo, si applicano, anche in deroga all’art. 4 del Dlgs. 163/2006, le disposizioni normative delle Regioni e delle Province autonome in materia di appalti;
• l’attività di vigilanza sulle Soa spetta all’Autorità sui contratti pubblici e non piò essere disciplinata in sede regolamentare tale materia;
• a rischio di procedura di infrazione la norma che vieta all’impresa ausiliaria di svolgere il ruolo di subappaltatore.

Ma andiamo con ordine ed esaminiamo separatamente i tre aspetti fondamentali del parere.

Applicazione delle norme regionali in deroga al Codice
Il Consiglio di stato è intervenuto sull’argomento in riferimento ad una richiesta esplicita del ministro delle Infrastrutture, Antonio Di Pietro, che ha voluto che i giudici si esprimessero in merito a una richiesta avanzata dalla Conferenza delle regioni e delle province autonome, la quale, nella seduta del 3 agosto 2006, aveva sollecitato l’inserimento all’interno del schema di decreto legislativo di una disposizione di carattere transitorio che, in attesa di ulteriori interventi modificativi sul Codice, consentisse, anche in deroga al Codice, di applicare “le disposizioni normative delle regioni e delle province autonome in materia di appalti di lavori, servizi e forniture concernenti la stipulazione e l’approvazione dei contratti, il responsabile unico del procedimento, la pubblicazione dei bandi e le procedure di affidamento degli appalti d’importo inferiore alla soglia comunitaria, se non in contrasto con la normativa comunitaria”.
Il ministero Di Pietro era contrario a tale richiesta, sia perché avrebbe toccato aspetti (rapporto legislazione nazionale e regionale) non affrontati dallo schema che ha lasciata intatta la disciplina del Codice, peraltro definita in ossequio al parere del Consiglio di stato del febbraio scorso ed il Consiglio di stato ha dato ragione al ministro affermando che “nei contratti al di sotto della soglia comunitaria compete allo stato la fissazione di comuni principi, che assicurino trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione e che la giurisprudenza costituzionale ha riconosciuto la legittimità dell`applicabilità alle regioni dei principi desumibili dalla normativa nazionale di recepimento della disciplina comunitaria, là dove impongono la gara, fissano l’ambito soggettivo ed oggettivo di tale obbligo, limitano il ricorso alla trattativa privata e collegano alla violazione dell’obbligo sanzioni civili e forme di responsabilità (Corte cost. n. 345 del 2004)”.
Per altro, i giudici hanno ritenuto inoltre opportuno evitare di modificare il Codice anche “in attesa di conoscere le decisioni della Corte costituzionale sui ricorsi di legittimità costituzionale che, in relazione a dette norme, sono stati recentemente proposti dalle regioni Piemonte, Lazio e Abruzzo”.

Vigilanza sulle Soa
Il Consiglio di stato ha chiesto la soppressione, dlla norma che nello schema consente in sede regolamentare, di “disciplinare le modalità per il coordinamento in materia di vigilanza sull’attività degli organismi di attestazione avvalendosi delle strutture e delle risorse già a disposizione per tale finalità e senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”. I giudici precisano che sono le leggi (prima la legge 109 e il dpr 34/2000 e adesso il Codice) a disciplinare tale materia affidandola all’Autorità per cui “la posizione di preminenza attribuita all’Autorità nel sistema di vigilanza sull’attività degli organismi di attestazione” non consente di “prevedere, in via regolamentare, forme di coordinamento che possano prescindere da tale posizione”. Da cio` scaturisce che la Direzione generale per la regolazione dei lavori pubblici del ministero per le Infrastrutture dovrà farsi carico del coordinamento con l’Autorià` avendo come vincolo “quello derivante dalle determinazioni e dagli orientamenti assunti dall’Autorità”.

Avvalimento e altre correzioni
I giudici si esprimono criticamente sull’art. 49, comma 10 che, nell’ambito della disciplina dell’avvalimento in sede di gara, reca il divieto all’impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappaltatore e manifestano, la necessità di modificare la norma alla luce di un parere informale del servizio legale della Commissione europea che ha criticato la norma. Viene suggerito, quindi, di consentire di avvalersi dell’impresa ausiliaria nei limiti della competenza di quest’ultima, anche per evitare il rischio di una successiva procedura di infrazione comunitaria.
I giudici hanno, anche, chiesto la soppressione di una correzione formale prevista dallo schema all’art. 110, comma 21 che, in realtà, avrebbe “innovato in modo sostanziale le procedure sotto soglia estendendo a esse il sistema della gara”, e prendono, comunque, atto dell’avvenuta soppressione (con la legge n. 228/2006) della lettera f) dell’art. 177, comma 4, del codice che premiava la maggiore entità di lavori e servizi che il contraente generale si sarebbe impegnato ad affidare a imprese nominate in sede di offerta.

Ricordiamo, per ultimo che:

• il decreto correttivo al codice dei contratti, al momento contiene solo le correzioni formali al Codice, mentre, invece occorre riempire il decreto correttivo con una serie di norme che contengano modifiche anche sostanziali, in particolare sulle norme che sono sospese fino al 1° febbraio 2007;
• entro l’1 luglio 2007 dovrà essere emanato il nuovo Regolamento attuativo del Codice che sostituirà il Regolamento (DPR n. 554/1999) della legge n. 109/1994, in atto ancora utilizzato per quelle parti compatibili con le disposizioni del nuovo Codice degli appalti.

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