Il 1° luglio 2006 è entrato in vigore il Decreto Legislativo 12
aprile 2006, n. 163 rubricato “
Codice dei contratti pubblici di
lavori servizi e forniture” che ha ulteriormente modificato la
disciplina per la realizzazione delle opere pubbliche recata dalla
Legge n. 109/1994.
La necessità di riformare la Legge “Merloni” è una conseguenza
dell’emanazione delle Direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE relative
alle procedure da attuare in sede di contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture, rispettivamente negli settori ordinari ed in
quelli chiamati speciali od “ex esclusi”, in quanto originariamente
non ricadenti nell’ambito delle direttive europee.
La principale novità che caratterizza il provvedimento è l’avere
unificato all’interno di un solo testo normativo le procedure
relative a tre tipologie di appalti pubblici, che in precedenza
erano regolate da diversi istituti, aderendo in ciò alle direttive
europee di sopra richiamate.
Altre novità importanti sono relative all’introduzione di nuovi
istituti quali ad esempio il dialogo competitivo, l’accordo di
programma, le aste elettroniche, i sistemi dinamici di
acquisizione, ecc.
LE SOGLIE DI APPLICAZIONE
Nella ultima versione dei dispositivi comunitari, sono state
definite nuove soglie relative agli importi dei singoli appalti e
che determinano il regime normativo da applicare, ovvero se
l’appalto debba essere gestito con le procedure di tipo nazionale o
comunitario.
Settori Ordinari
Lavori € 5.278.000
Servizi € 137.000-211.000
Forniture € 137.000-211.000
Settori Speciali
Lavori € 5.278.000
Servizi € 422.000
Forniture € 422.000
La definizione data per le soglie per appalti “classici” viene
dettata all’articolo 7 della Direttiva 2004/18/CE e, relativamente
ai soli appalti di servizi e forniture, essa viene individuata in
due limiti precisi che variano a seconda della natura della
amministrazione aggiudicatrice.
Per quanto attiene ai settori speciali le soglie sono definite
all’articolo 16 della Direttiva 2004/17/CE.
Qualora l’importo dell’appalto, al netto dell’Imposta sul Valore
Aggiunto (IVA), sia inferiore alla soglia prevista dalla direttiva
comunitaria, oppure pur superando tale importo appartenga alla
tipologia prevista dall’allegato II B della Direttiva 2004/18/CE, o
dall’allegato XVII B della Direttiva 2004/18/CE, allora esso
“sfugge” all’applicazione delle direttive comunitarie.
GLI APPALTI SOTTO SOGLIA: CHIARIMENTI DALLA COMMISSIONE
EUROPEA
Le soglie di importo previste dalle direttive comunitarie nel 2004
sono state successivamente modificate tramite l’emanazione del
Regolamento CE n. 2083 del 19 dicembre 2005.
La ridefinizione delle nuove soglie a valori più bassi di quelli
precedentemente dettati fa sì che circa il 90% del mercato degli
appalti pubblici sia da considerare “sottosoglia” e quindi non
sottoposto alle direttive comunitarie di riferimento.
Tale circostanza demanda alla legislazione nazionale dei vari Stati
membri la definizione delle procedure da seguire, esponendo così
gran parte del mercato degli appalti al pericolo di una gestione
differenziata da Paese a Paese, incorrendo nella possibile
violazione del principio comunitario della parità di
trattamento.
Per cercare di dare risposta alle richieste di chiarimenti avanzate
da diversi Stati membri, in merito alle procedure da applicare per
gli appalti “sottosoglia” la Commissione Europea ha emanato la
“Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto
comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo
parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici”
pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea del 1°
agosto 2006, n. C-179.
Si tratta di un dispositivo che non presenta alcun valore
legislativo, ma che ha comunque una notevole importanza in quanto,
ripercorrendo tutta la Giurisprudenza dettata dalla Corte di
Giustizia Europea in tema di appalti sotto soglia, mette a sistema
le varie criticità emerse nelle diverse sentenze.
Il risultato del lavoro è una sintetica linea guida in tema di
appalti sotto soglia diretta alle amministrazioni
aggiudicatrici.
RILEVANZA PER IL MERCATO INTERNO
Le indicazioni che emergono nel documento in discussione pongono al
primo posto il tema della rilevanza del singolo appalto per il
mercato interno, ponendo così in rilievo la necessità di una
valutazione, da parte dell’Amministrazione appaltante, in termini
di importanza che l’appalto potrebbe avere per gli operatori del
mercato interno.
APPALTI PUBBLICI E DIRITTO COMUNITARIO
Soggetti a direttive della Commissione Europea
Caratterizzati da importi superiori alle soglie precedentemente
indicate
Soggetti alla Comunicazione 1 agosto 2006 C-179
Importi jnferiori alle soglie precedentemente indicate
La comunicazione non è giuridicamente vincolante
Il documento della Commissione asserisce in modo esplicito che
detta valutazione compete all’Amministrazione la quale, in presenza
di particolari condizioni (importo ridotto, estrema semplicità
delle lavorazioni da eseguire, ecc.), potrebbe ritenere l’appalto
non interessante per le imprese operanti negli altri Stati
membri.
La valutazione deve tenere conto anche di altri fattori relativi
alla dimensione del mercato, alla natura delle opere da realizzare
nonché al luogo geografico.
Se al termine di tale analisi l’Amministrazione dovesse concludere
che l’appalto potrebbe essere di interesse anche per gli operatori
economici di altri Stati membri, allora deve porre in essere tutte
le procedure necessarie al rispetto dei principi di parità di
trattamento e non discriminazione sulla base della nazionalità.
Tale affermazione riemerge nella parte di testo in cui si dichiara
che, se pur in presenza di importi sotto soglia, in caso di appalti
rilevanti per il mercato aggiudicati in violazione dei suddetti
principi, la Commissione avvierà una procedura di infrazione a
norma dell’articolo 226 del Trattato CE.
GARANZIE FONDAMENTALI: PUBBLICITÀ, IMPARZIALITÀ
DELL’AGGIUDICAZIONE E TUTELA GIURISDIZIONALE
Il rispetto dei principi di uguaglianza e non discriminazione
determinano come conseguenza immediata l’obbligo della trasparenza,
ovvero il garantire per tutti i soggetti potenzialmente interessati
all’appalto un adeguato livello di pubblicità.
In numerose sentenze la Corte di Giustizia ha ribadito che non è
sufficiente il fatto che l’Amministrazione prenda contatto con un
certo numero di imprese, anche se alcune di esse operano in altri
Stati membri, così come non è del pari sufficiente che si adottino
forme di pubblicità “passiva” ovvero il semplice rispondere alle
richieste di informazioni avanzate dagli operatori.
L’unica forma ritenuta idonea a soddisfare i principi comunitari è
quella dell’avviso pubblico.
Le forme di pubblicità opportune, secondo la Comunicazione 1°
agosto 2006, n. C-179, sono:
- Internet
La pubblicazione dell’avviso pubblicitario sul sito
dell’Amministrazione viene collocata al primo posto nell’elenco
delle forme di pubblicità idonee, tuttavia la Commissione
raccomanda di prevedere apposite directory per agevolare la ricerca
degli avvisi di interesse.
- Mezzi di pubblicazione locali
Garantiscono unicamente la diffusione locale pertanto potrebbero
andare bene in accoppiamento alla pubblicazione sul sito Internet
per gli appalti sotto sogli ritenuti rilevanti, mentre per quelli
di minore importanza e pertanto di interesse locale vanno bene
anche come unica soluzione pubblicitaria.
- Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea
Viene ribadito che per gli appalti sotto soglia non è di obbligo
tale pubblicazione, tuttavia può essere utile ricorrere a tale
strumento nel caso di appalti “rilevanti” .
È possibile derogare alla pubblicazione del bando solamente se:
- trattasi di situazioni urgenti;
- ragioni di natura tecnica o artistica;
- eseguibile unicamente da un operatore economico (p.es:
particolari tipologie di restauro).
L’imparzialità delle procedure di aggiudicazione può essere
garantita tramite la descrizione dell’appalto bene dettagliata e
priva di:
- qualunque riferimento ad una fabbricazione particolare;
- qualunque rimando ad una provenienza specifica;
- riferimenti a marchi;
- riferimenti a brevetti.
Solamente in alcuni casi particolari potrà essere ammesso il
riferimento purchè esso sia accompagnato dalla dicitura “od
equivalenti”.
Altre circostanze importanti sono il riconoscimento reciproco di
diplomi, certificati ed attestati di qualifiche formali ed la
definizione di un termine temporale adeguato per consentire alle
imprese di altri Stati di elaborare e presentare un’offerta.
La richiesta di pensare a meccanismi che possano limitare il numero
dei partecipanti, senza che ciò leda i diritti comunitari, avanzata
più volte dalle Amministrazioni, sostenuta dalla constatazione che
un elevato numero di partecipanti, specie su appalti di modeste
dimensioni, reca solamente un aggravio di procedura è stata
trattata nella Comunicazione.
La Commissione afferma la possibilità di adottare meccanismi
selettivi per la limitazione del numero di concorrenti, tuttavia
essa ribadisce la necessità di rispettare il principio di
trasparenza, quindi suggerisce l’adozione di criteri oggettivi
quali:
- l’esperienza dei candidati nel settore specifico;
- le dimensioni e l’infrastruttura della loro attività;
- la capacità tecnica;
- i requisiti professionali;
- addirittura in caso di un numero ancora elevato di candidati
aventi pari requisiti, si potrebbero adottare anche meccanismi di
estrazione a sorte.
Il tema della tutela giurisdizionale viene introdotto nella
Comunicazione ribadendo che le procedure di ricorso dettate dalle
Direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE sono applicabili unicamente agli
appalti ricadenti nell’alveo giuridico delle Direttive appalti,
pertanto nel caso in esame esse non possono essere utilizzate come
norme vincolanti.
Tuttavia la Corte di Giustizia ha più volte affermato il principio
secondo il quale ogni individuo ha diritto da una tutela
giurisdizionale dei propri diritti, pertanto in una situazione di
“vacanza” del diritto comunitario, debbono essere i singoli Stati
membri a definire tutte le procedure necessarie per tutelare questo
fondamentale diritto.
Un’indicazione molto utile viene fornita dalla Commissione stessa,
essa infatti, in caso di decisioni che possano avere effetti
negativi sugli interessi di un individuo (p. es: eliminazione di un
candidato) suggerisce di esplicitare le motivazioni che hanno
indotto a compiere tale scelta.
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