Con comunicazione prot. 37/0001572 del 27 gennaio 2012, a seguito
di interpello, il Ministero del Lavoro si occupa della "corretta
interpretazione dell'art. 35, comma 28, del D.L. n. 223/2006 (conv.
da L. n. 248/2006), concernente la responsabilità solidale
dell'appaltatore e degli eventuali subappaltatori per il versamento
delle ritenute fiscali e dei contributi previdenziali ed
assicurativi dei dipendenti impiegati nell'esecuzione dei lavori".
La questione è di chiarire se "il regime di solidarietà (...) possa
trovare applicazione anche con riferimento alle tipologie
contrattuali del nolo a caldo eccedenti il 2% dell'importo
complessivo delle prestazioni affidate, con conseguente
responsabilità per l'assolvimento degli obblighi fiscali e
contributivi a carico del committente - noleggiatore".
Si distinguono le "due tipologie del "nolo a freddo" e del "nolo a
caldo". La prima fattispecie contempla quale oggetto del contratto
esclusivamente la locazione del macchinario; la seconda figura
risulta, invece, caratterizzata dallo svolgimento dell'attività
lavorativa da parte di un dipendente del locatore, addetto
all'utilizzo del macchinario".
"La distinzione (...) trova conferma nelle disposizioni normative
contenute nel D.Lgs. n. 163/2006, concernenti la disciplina
regolatoria in materia di contratti pubblici. L'art. 118 del D.Lgs.
citato (...) prevede altresì, al comma 11, in relazione alle altre
categorie di subcontratti - aventi ad oggetto attività ovunque
espletate che richiedono l'impiego di manodopera, quali forniture
con posa in opera e noli a caldo - l'applicazione della medesima
disciplina autorizzatoria del subappalto se ricorrano determinati
presupposti, ossia il contratto sia di importo superiore al 2% del
valore delle prestazioni affidate o a 100.000 euro e l'incidenza
del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50%
dell'importo del contratto da affidare".
Ed ecco la tesi non condivisibile: "la disciplina in materia di
responsabilità solidale è evidentemente legata alla figura
dell'appalto e non a quella del nolo a caldo".
Pur affermando la suddetta tesi, la comunicazione ministeriale -
con evidente contraddizione, ovvero con notevole incertezza
interpretativa - richiama "un importante indirizzo
giurisprudenziale volto a interpretare il complessivo quadro
normativo nel senso di una estensione quanto più ampia possibile
del regime solidaristico in ragione di una maggior tutela per i
lavoratori interessati. Più in particolare si ricordano le
argomentazioni sostenute dalla Corte di Cassazione con la sentenza
n. 6208/2008 che non ha escluso la possibilità di applicare la
solidarietà nei rapporti tra un consorzio e imprese consorziate
assegnatarie dei lavori sia pur in assenza di un vero e proprio
contratto di subappalto. Nello specifico la Suprema Corte, nel
richiamare l'art. 141, comma 4, D.P.R. n. 554/1999, in virtù del
quale l'affidamento dei lavori da parte del consorzio alle proprie
consorziate non costituisce subappalto, ha affermato che
l'intenzione del Legislatore, secondo un'interpretazione in chiave
sistematica, non è stata quella di escludere le speciali e
necessarie tutele previste a favore dei lavoratori contemplate
dalla disciplina civilistica dell'appalto ovvero del subappalto
(cfr. art. 1676 c.c.). Da ciò sembrerebbe evincersi che, in tali
ipotesi, sia comunque possibile applicare garanzie di carattere
sostanziale a tutela della persona che lavora, prevalendo queste
ultime sui profili afferenti alla qualificazione giuridica di tipo
formale in merito alla natura del negozio di affidamento dei
lavori. Sullo stesso tenore si segnala anche una successiva
sentenza di merito secondo cui "la fattispecie del nolo a caldo e
dell'appalto dei servizi possono essere assimilate, sussistendo la
stessa ratio di tutela del lavoratore dipendente dell'impresa
effettivamente operante" (Trib. Bologna, 22 novembre 2009)".
In realtà, prima ancora di richiamarsi la giurisprudenza citata, va
affermato senza alcuna incertezza che il problema proprio non
sussiste.
Così prevede il D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con
modificazioni, nella L. 4 agosto 2006, n. 248, art. 35, comma 28:
"L'appaltatore risponde in solido con il subappaltatore della
effettuazione e del versamento delle ritenute fiscali sui redditi
di lavoro dipendente e del versamento dei contributi previdenziali
e dei contributi assicurativi obbligatori per gli infortuni sul
lavoro e le malattie professionali dei dipendenti a cui è tenuto il
subappaltatore".
Il problema potrebbe essere semmai quello di estendere il disposto
normativo ai "sub-contratti" che non sono subappalti (quelli di cui
al D.Lgs. 163/2006, art. 118, comma 11, ultimo periodo), dandosi
una valenza a-tecnica alla nozione di "subappaltatore" contenuta
nel D.L. 223/2006. Ma, su questo, teniamo fermo che la portata
estensiva dell'applicazione della norma non appare affermabile.
Per converso, la nozione tecnico-giuridica di "subappalto" di cui
al D.Lgs. 163/2006, art. 118, comma 11, non lascia nessun dubbio
sulla dovuta sussumibilità di che esegue "noli a caldo" nella
fattispecie soggettiva del "subappaltatore" di cui al comma 28
dell'art. 35 del D.L. 223/2006.
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