Secondo l'Autorità, va escluso il concorrente che, al momento della
presentazione dell'offerta, produce, quale titolo equivalente alla
certificazione di qualità, una dichiarazione dell'organo
certificatore relativa all'avvenuto svolgimento delle connesse
attività di audit (parere 4 aprile 2012, n. 55).
«Con invito (...) sono state chiamate a partecipare alla gara per
l'appalto del servizio in oggetto n. 8 ditte del settore,
richiedendo alle stesse un'offerta economica in ribasso sui prezzi
di vendita di vari generi alimentari e di bevande. Tra i requisiti
tecnici è stato richiesto il possesso della certificazione ISO 9001
relativo al servizio in argomento. A tale invito hanno corrisposto
n. 3 ditte, delle quali 2 hanno allegato apposita copia autentica
del suddetto certificato ISO 9001, mente la terza (...) ha allegato
n. 2 dichiarazioni rilasciate dall'Organo certificatore TUV
attestanti: la prima, che la ditta stessa aveva intrapreso l'iter
di certificazione del proprio Sistema di Qualità secondo la norma
ISO 9001:2008 e, la seconda, attestante che a seguito di esecuzione
delle attività di certificazione, (...) il certificato era in corso
di emissione. Talché, la Commissione di gara aveva ritenuto
opportuno sospendere l'aggiudicazione del servizio richiedendo il
parere di questa Autorità in merito alla possibilità o meno di
ammettere il concorrente (...) al prosieguo delle operazioni di
gara. (...) La questione su cui è chiamata a pronunciarsi
l'Autorità riguarda la possibilità o meno di ammettere al prosieguo
delle operazioni di gara un concorrente che abbia prodotto al posto
del richiesto certificato ISO 9001, una dichiarazione rilasciata
dall'Organo Certificatore in cui si afferma che le attività di
certificazione svolte si sono concluse con esito positivo e che il
relativo certificato è in corso di emissione.
Al riguardo, si osserva che, da quanto rappresentato dalla Stazione
Appaltante, alla data di scadenza del termine per la presentazione
delle offerte (...) il concorrente (...) non era effettivamente in
possesso del documento attestante la certificazione di qualità
secondo le norme EN UNI ISO 9001, atteso che lo stesso, a seguito
delle attività di certificazione svoltesi (...), con esito
positivo, era in corso di emissione; nulla risulta, dalla
documentazione prodotta, circa la successiva effettiva emissione
del certificato in questione. La circostanza che l'attività di
audit dell'Organo Certificatore si fosse già svolta, come già
ricordato, con esito positivo, prima della scadenza del termine per
la presentazione delle offerte, non può valere a sanare il difetto
del possesso del requisito richiesto in capo al concorrente.
A sostegno di tale affermazione si richiama, peraltro,
giurisprudenza del TAR Lazio (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, sent.
24.12.2009, n. 13450) secondo cui, nel caso di un concorrente che
in una procedura di gara, al fine di usufruire del dimezzamento
della cauzione provvisoria x art.75, comma 7 del D.lgs. 163/2006,
aveva presentato un certificato ISO avente validità fino alla data
di presentazione dell'offerta e documentazione attestante
l'effettuazione di verifiche (conclusesi positivamente) per il
rinnovo del certificato, che risultava pertanto in corso di
emissione, correttamente la Stazione Appaltante aveva sostenuto
l'assenza in capo al concorrente della certificazione ISO in
argomento per il periodo intercorrente tra la data di scadenza del
vecchio certificato e la data di rilascio del nuovo, non potendosi
applicare alle certificazioni ISO le disposizioni sulle
attestazioni SOA, comprese quelle relative alle verifiche triennali
e ai rinnovi. Tale orientamento trova conferma anche in una recente
pronuncia del Consiglio di Stato in base alla quale anche in
presenza di una nota trasmessa dall'organismo di certificazione in
cui si da atto della emissione in corso del nuovo certificato, ciò
che deve essere preso in considerazione è l'effettivo possesso, da
parte del concorrente, del certificato ISO al momento della domanda
di partecipazione alla gara (Cfr Cons. Stato, sez. III, sent.
28.12.2011, n. 6968).
Dalla giurisprudenza richiamata appare evidente, quindi, che solo
in presenza di un certificato ISO in corso di validità e solo per
il periodo di validità dello stesso è possibile ritenere
sussistente il relativo requisito in capo ad un concorrente
nell'ambito di una procedura di gara, non potendosi ritenere
equivalente una dichiarazione attestante l'avvenuto svolgimento
delle attività propedeutiche all'emissione dello stesso. Nel caso
in esame, atteso che alla luce delle considerazioni svolte il
concorrente (...) era da considerarsi privo del requsito relativo
alla certificazione di qualità ISO 9001 al momento della
presentazione dell'offerta, la Commissione di gara non può
accettare quale titolo equivalente alla certificazione una
dichiarazione dell'organo certificatore relativa all'avvenuto
svolgimento delle connesse attività di audit. Sarebbe, infatti,
potenzialemente lesiva della par condicio tra i concorrenti, una
interpretazione che autorizzasse a non possedere i requisiti
richiesti dalla lex specialis al momento dell'inizio della fase
selettiva, dovendosi, invece, far riferimento al principio generale
secondo cui i requsiti necessari per la partecipazione alla gara
devono essere posseduti dai concorrenti al momento della domanda di
partecipazione alla gara e permanere fino alla stipulazione del
contratto e nella fase di esecuzione dello stesso (in questo senso
cfr. Cons.Stato, Adunanza Plenaria, 15.04.2010, n. 2155).
2. Va innanzi tutto rilevato che la citata pronuncia di T.A.R.
Lazio, Roma, III, 24 dicembre 2009, n. 13450, all'incontrario di
come l'ha letta l'Autorità, ha invero accolto il ricorso
dell'impresa che era stata esclusa dalla gara in quanto, nelle more
del rilascio del certificato di qualità e comunque entro il termine
di scadenza di presentazione delle offerte, aveva presentato il
"presentabile", per così dire, e cioè la comprova di avere in corso
il rilascio del documento in questione.
«1. Con ricorso ritualmente instaurato la società GE, esponendo di
aver partecipato alla gara meglio specificata in epigrafe, ha
impugnato il provvedimento di esclusione assunto nei suoi confronti
dall'Università degli studi di Roma "La Sapienza" sul rilievo
dell'avvenuta presentazione di "una polizza fideiussoria, quale
cauzione provvisoria, con un importo ridotto del 50% ai sensi dell'
art. 75, co. 7, d.lgs. 163/06 [...], allegando però alla cauzione
stessa un certificato ISO 9001:2000 scaduto" (nel verbale del 26
maggio 2009 si legge ancora "l'impresa ha altresì prodotto copia
delle verifiche ispettive effettuate dall'Ente certificatore, per
la formulazione della proposta di riemissione del certificato. La
Commissione [...] ritiene che il certificato di qualità scaduto è
da considerarsi tamquam non esset, in quanto non può assolvere alla
funzione di garanzia, per la quale è previsto, oltre il termine di
validità indicato nell'attestazione scritta; d'altro canto non può
ammettersi la sostituzione di un documento scaduto con altro in
corso di validità, perché ciò determinerebbe non già una mera
regolarizzazione, ma una integrazione documentale, con alterazione
della par condicio tra i concorrenti. [...]").
A sostegno del gravame l'istante assume di aver dichiarato,
conformemente al punto 8 del disciplinare di gara e dell'art. 75
d.lgs. n. 163/06 (Cod. contr. pubbl.), il possesso di un
certificato UNI EN ISO 9001:2000, con validità sino al 7 maggio
2009 (giorno della dichiarazione sostitutiva), sottoposto a
verifiche ispettive, finalizzate al rinnovo, conclusesi
positivamente il 5 e 6 maggio 2009. La stazione appaltante avrebbe
dunque errato nel non tener conto della pendenza della procedura di
rinnovo, poi terminata col rilascio, in data 28 maggio 2009, del
certificato rinnovato (recante scadenza 7 maggio 2012 e senza
soluzione di continuità dalla prima emissione, risalente al 4
giugno 1997). In tal senso, il ritardo nel rilascio del certificato
non sarebbe imputabile alla ricorrente stessa, anche alla luce del
d.P.R. n. 34/2000 (e in particolare del termine massimo di 30
giorni assegnato alle SOA per espletare l'istruttoria) nonché del
principio desumibile dall'art. 192 Cod. contr. pubbl..
Costituitasi in resistenza l'amministrazione e accolta l'istanza
cautelare con ordinanza del 15 luglio 2009, alla suindicata udienza
di merito il giudizio è stato trattenuto in decisione.
2. Il ricorso è fondato, non avendo la parte intimata addotto
elementi idonei a disattendere l'orientamento espresso nel
provvedimento cautelare.
Ed invero, la ricorrente ha inteso avvalersi della facoltà
conferita sia dal menzionato art. 75, comma 7, Cod. contr. pubbl.
(l'"importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto
del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga
rilasciata, da organismi accreditati [...], la certificazione del
sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI
ISO 9000. Per fruire di tale beneficio, l'operatore economico
segnala, in sede di offerta, il possesso del requisito, e lo
documenta nei modi prescritti dalle norme vigenti") sia dalla
previsione della lex specialis che subordinava l'esercizio
dell'anzidetta facoltà di riduzione della cauzione provvisoria alla
produzione, a pena di esclusione, del certificato ISO (cfr. pag.
10, punto 8, discipl.).
A tal fine, essa risulta aver prodotto, unitamente all'offerta
presentata il 7 maggio 2009: a) un certificato ISO avente validità
fino a questa stessa data; b) documentazione attestante
l'effettuazione, nelle more, di verifiche (conclusesi
positivamente) per il rinnovo del certificato. Risulta inoltre come
in favore della ricorrente sia stato rilasciato in data 28 maggio
2009 (dopo la scadenza del termine di presentazione della domanda
di partecipazione e dopo l'adozione del provvedimento di
esclusione) un nuovo certificato con scadenza 7 maggio 2012.
Alle certificazioni ISO non paiono però applicabili in via diretta
le disposizioni sulle attestazioni SOA, ivi incluse quelle sulle
verifiche triennali e sui rinnovi (oltre che sulla validità delle
attestazioni scadute; cfr. art. 192 Cod. contr.), alla luce delle
significative differenze tra le due categorie di documenti e della
circostanza che le attestazioni SOA, pur sembrando concettualmente
riconducibili al genus delle certificazioni di qualità, godono
tuttavia di un regime particolare in ragione della loro peculiare
funzione nel settore delle commesse pubbliche (cfr. Cons. Stato,
sez. V, 10 febbraio 2009, n. 756; ma v., contra, T.a.r. Lazio, sez.
III-ter, 3 dicembre 2008, n. 10948). Di qui, la riscontrata
correttezza dell'assunto dell'amministrazione circa l'assenza in
capo alla ricorrente della certificazione ISO in argomento per il
periodo 8.5-27.5.2009.
Si è peraltro rilevato (nella fase cautelare) come la previsione da
parte della lex specialis di una sanzione espulsiva per il caso
oggi in esame - previsione parimenti impugnata anche per
irragionevolezza e violazione del principio di uguaglianza, nella
parte in cui sancisce l'esclusione "per versamento di una cauzione
dimidiata in presenza di una certificazione in corso di rinnovo e
non ancora materialmente rilasciata al momento della verifica dei
requisiti di prequalificazione" (cfr. ult. alinea dell'enunciazione
dei vizi nella parte in "diritto" del ricorso) - fosse
"ingiustificatamente gravatoria con riguardo all'ipotesi per cui è
controversia, non apparendo rispondere a un apprezzabile interesse
della stazione appaltante".
Tale conclusione merita conferma anche nell'odierna sede di merito,
potendosi soltanto puntualizzare che la prevalenza da riconoscere
al principio del favor partecipationis (rispetto alla dedotta -
dall'Università - vulnerazione della parità di trattamento tra i
concorrenti) si giustifica in ragione della chiara funzione
agevolatrice (della più ampia partecipazione alle gare) assolta dal
ridetto art. 75, co. 7, Cod. contr. pubbl.
Ne segue che, anche in adesione alla più recente giurisprudenza
(cfr. T.a.r. Lazio, sez. III-ter, 8 maggio 2009, n. 4999), ai fini
della dimidiazione della garanzia è sufficiente il possesso in capo
all'offerente della certificazione sia al momento in cui ha
prodotto la cauzione che al momento in cui ha ottenuto il
provvedimento di aggiudicazione.
3. Per quanto detto, l'impugnata esclusione dev'essere annullata,
mentre la pretesa risarcitoria è infondata, in difetto di
allegazioni sul pregiudizio asseritamente patito dalla
ricorrente.
La peculiarità della questione (sulla quale non pare formatosi un
definito orientamento giurisprudenziale) permette di reputare
sussistenti i presupposti per disporre l'integrale compensazione
delle spese di lite».
3. Altra pronuncia sul punto (non conosciuta dall'Autorità), e
ispirata anch'essa al principio del favor e della ragionevolezza, è
quella di T.A.R. Campania, Napoli, VIII, 11 gennaio 2008, n.
144.
«Muovendo dalla previsione della normativa di gara secondo cui
l'attestato SOA presentato dai soggetti concorrenti deve contenere
l'attestazione del possesso della certificazione del sistema di
qualità aziendale come previsto dall'art. 4 del DPR n. 34 /2000,
nonché dalla premessa che la controinteressata aveva dichiarato
autocertificando "l'impresa possiede altresì l'attestazione SOA del
possesso della certificazione del possesso della certificazione del
sistema di qualità aziendale come previsto dall'art. 4 del dpr. n.
34/2000", la società ricorrente prospetta la tesi che la stessa
controintressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perche
l'attestato SOA da lei presentato riportava la dicitura "l'impresa
possiede la certificazione rilasciata.... Valida fino al
12.12.2006". Siccome alla successiva data del 19.12.2006, in cui si
è tenuta la gara, la controinteressata non era in possesso della
certificazione la controinteressata medesima - cosi argomenta la
ricorrente - avrebbe dichiarato il falso. La tesi è evidentemente
destituita di fndamento. Intanto va puntualizzato che al momento in
cui la ricorrente ha emesso la dichiarazione di essere in possesso
della certificazione della qualità aziendale non solo era in
possesso della relativa attestazione (ergo nessun falso era a lei
imputabile) ma aveva anche portato a conoscenza
dell''Amministrazione che il relativo attestato sarebbe scaduto il
12.12.2006. Quest'ultima circostanza che denota serietà di
comportamento, è riconosciuta dalla stessa ricorrente posto che la
stessa ammette che il 5.12.2006, prima quindi della sua scadenza,
la stessa controinteressata aveva chiesto il rinnovo
dell'attestazione della UNI EN ISO 2001-2000 riservandosi di
dimostrare il possesso del requisito in sede di verifica della
documentazione. Dalla circostanza che tale dimostrazione è stata
fornita dalla controinteressata il 13.4.2007 la ricorrente vorrebbe
trarre la conclusione che l'aggiudicataria non sarebbe stata in
possesso del requisito né alla data del 19.12.2006 né per il
periodo successivo fino al 13.4.2007. L'assunto è frutto di
evidente forzatura dei dati indicati dall'istante. Questa non
considera invero che la controinteressata al momento della sua
partecipazione alla gara era in possesso del contestato requisito;
che in relazione alla scadenza della relativa certificazione aveva
chiesto, dandone correttamente comunicazione all'Amministrazione,
il rinnovo, e che tale rinnovo le è stato accordato giusta
documentazione in atti (vedasi certificato del rilasciato da
PROMOCERT-SINCERT il 12 dicembre 2006). Deve ritenersi che con il
citato rinnovo si è avuta una sorta di saldatura con la precedente
certificazione e che il tempo intercorso medio tempore, (tra la
precedente certificazione e quella intervenuta in sede di rinnovo),
non può essere addebitato all'interessata (...). La titolarità,
come sopra accertata, in capo alla controinteressata, del requisito
di cui alla contestata certificazione, costituiva per lei titolo
idoneo per il versamento della cauzione provvisora dimidiata. Il
terzo motivo col quale la ricorrente contesta il predetto beneficio
deve pertanto reputarsi anch'esso infondato».
4. Il parere dell'Autorità cita la pronuncia di Cons. Stato, III,
28 dicembre 2011, n. 6968.
Premesso «che le domande di partecipazione dovevano pervenire alla
stazione appaltante dapprima entro il 21 giugno 2010 poi, a seguito
di proroga, entro il 5 luglio 2010, ai fini della prequalifica la -
omissis - in data 14 giugno 2010 presentava una copia del
certificato del sistema di garanzia di qualità ISO.9001.2000
scaduto al 26 maggio 2010, corredato da copia della nota trasmessa
in data 9 giugno 2010 dall'organismo di certificazione che dava
atto della emissione "in corso" del nuovo certificato ISO.9001.2008
con scadenza al 26 maggio 2013. Quindi risulta dagli atti che, al
momento della presentazione della domanda di partecipazione alla
gara, la - omissis - non era in possesso di una certificazione ISO
"in corso di validità" come invece richiedeva il punto III°.2.3.
del bando».
Solo quest'isolata pronuncia - molto formalistica, per la verità -
asseconda il parere dell'Autorità.
5. La tesi dei due tribunali è da preferirsi per tre ragioni.
5.1. La prima attiene al principio di ragionevolezza. Il fatto, che
il certificato di qualità aggiornato venga poi rilasciato
all'operatore economico, non dà alcuna soluzione di continuità al
possesso del requisito. L'operatore economico, producendo alla
stazione appaltante la comprova documentale di essersi
tempestivamente attivato per il rilascio del nuovo certificato, ha
adempiuto a tutto ciò che era nelle sue possibilità.
Del resto, avrebbe effetto decadenziale dalla provvisoria comprova
del requisito il mancato rilascio del documento aggiornato,
eventualità, questa, successivamente verificabile.
5.2. Già il codice dei contratti, all'art. 43 - conformemente alla
direttiva - stabilisce che le stazioni appaltanti «ammettono
parimenti altre prove relative all'impiego di misure equivalenti di
garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici» (terzo
periodo).
La regola vale già in via ordinaria, senza che sussista neppure la
necessità di far ricorso allo strumento dell'avvalimento dei
requisiti. Essa vale, quanto meno, a fronte dell'emergenza di
trovarsi - per l'operatore economico - a cavallo di due periodi
temporali.
5.3. Il principio di tassatività delle cause di esclusione - che
piaccia o no - comunque non consente di seguire, oggi, la tesi
dell'Autorità. Di questo principio l'Autorità non ha tenuto conto,
a prescindere dalla considerazione che il caso sottoposto a parere
è venuto in essere in data anteriore al 14 maggio 2011 (data di
entrata in vigore del comma 1-bis dell'art. 46 del codice).
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