La recente decisione del Consiglio di Stato, Sez. VII, n. 8904/2025 riaccende l’attenzione sul tema della portata e rilevanza della fiscalizzazione – in particolare quelle discendenti da “indemolibilità” – ai fini della determinazione dello stato legittimo.
La questione dibattuta – e che nemmeno il Salva Casa pare esser riuscita a chiudere – è se il versamento della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione (ex artt. 33 co. 2 e 34 co. 2 TUEd) determini, per la porzione così “fiscalizzata”, un effetto di pieno stato legittimo (ossia “sanante”).
Al fine di comprendere al meglio la questione è necessaria una disamina del contesto, giurisprudenziale e “dogmatico”, di riferimento, ante e post Salva Casa.
L’effetto sanante della fiscalizzazione prima del Salva Casa: la tendenziale, ma non pacifica, chiusura, di dottrina e giurisprudenza.
Come noto, da anni si discute in giurisprudenza se il pagamento della sanzione pecuniaria, in luogo della demolizione nei casi di indemolibilità ex art. 33 (Interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità), co. 2 e art. 34 (Interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire), co. 2, determina la piena legittimazione della porzione “fiscalizzata” o meno.
La posizione prevalente della giurisprudenza è stata, sino ad oggi, quella di non riconoscere alla fiscalizzazione un effetto sanante: “il pagamento delle sanzioni pecuniarie, se esclude che le opere edilizie abusive possano essere legittimamente demolite, non ne rimuove, però, il carattere antigiuridico” (Cons. Stato 5412/2011).
In questo filone troviamo anche Cassazione Penale, 11 maggio 2018, n. 28747, TAR Emilia-Romagna, Parma, 20.11.2023, n. 330; TAR Liguria, 19.8.2020, n. 589; Consiglio di Stato, IV, 19.9.2011, n. 5412; Stato, 10.5.2018, n. 2799; Consiglio di Stato, 29.1.2016, n. 352; Cassazione Penale, 18.11.2019, n. 1443; Cassazione Penale, 21.6.2018, n. 28747; TAR Campania - Napoli, 28.6. 2019, n. 3552; TAR Puglia - Lecce, 14.4. 2016, n. 614.
Non sono, tuttavia, mancate soluzioni opposte: “in materia edilizia la sanzione pecuniaria ha anch’essa una funzione di reintegrazione della legalità violata, e, più specificamente, una finalità riparatoria per equivalente della lesione dell’interesse pubblico arrecata dalla violazione edilizia” (Consiglio di Stato, 24.10. 2013, n. 5158; Consiglio di Stato, 13.11. 1996, n. 1026).
Anche Consiglio di Stato 30.3.2017, n. 1476 ha sostenuto con riferimento alla fiscalizzazione che “si tratta, in sostanza, di un’ipotesi particolare di sanatoria”, senza offrire alcuna puntuale spiegazione di tale tesi.
Una sorta di natura “ibrida” degli effetti della fiscalizzazione è ipotizzata anche da TAR Liguria, 19.8.2020, n. 589 secondo cui “il pagamento di una sanzione pecuniaria, quantificata secondo i criteri fissati nelle disposizioni sopra indicate, pur non dando luogo ad una sanatoria (tranne nell’ipotesi di titolo rimosso, per espressa previsione dell’art. 38, comma 2, cit.), svolge una funzione di sostanziale regolarizzazione delle opere”.
