È possibile dichiarare in gara di voler subappaltare il 99% della prestazione? Una percentuale così elevata determina automaticamente l’esclusione oppure, dopo il superamento dei limiti quantitativi generalizzati al subappalto, occorre verificare quale parte della commessa rimanga effettivamente in capo all’aggiudicatario? E quando il subappaltatore, anziché partecipare all’esecuzione accanto all’affidatario, finisce nei fatti per prenderne il posto?
Su questi interrogativi è intervenuto il TAR Liguria, Genova, Sez. I, con la sentenza 1° agosto 2026, n. 995, relativa a una procedura nella quale l’aggiudicataria aveva dichiarato di voler subappaltare il 99% della prestazione qualificante.
La decisione non individua una nuova percentuale massima di subappalto: il TAR ha escluso che possa essere fissata una soglia astratta, perché, quando la quota affidata a terzi si avvicina alla totalità, la verifica deve essere condotta caso per caso, valutando se il subappaltatore si limiti ad affiancare l’operatore economico oppure sia destinato, sostanzialmente, a sostituirlo.
Subappalto al 99%: quando scatta l’esclusione
La controversia è nata nell’ambito di una procedura suddivisa in più lotti, alla quale hanno partecipato soltanto due operatori economici. Il disciplinare prevedeva un particolare vincolo di aggiudicazione, in base al quale l’operatore che avesse ottenuto uno dei lotti non avrebbe potuto aggiudicarsi anche gli altri due, salvo il caso in cui fosse stato l’unico concorrente.
Uno degli operatori si è classificato al primo posto in tutti i lotti ma, per effetto di questa regola, ha potuto ottenerne soltanto uno, mentre gli altri sono stati aggiudicati al concorrente arrivato secondo.
Da qui è nato il ricorso contro una delle aggiudicazioni, nell’ambito del quale sono stati contestati diversi profili. Quello decisivo ha riguardato il subappalto, perché l’aggiudicataria aveva dichiarato di voler affidare a terzi il 99% della prestazione qualificante.
La situazione sottoposta al TAR presentava quindi una particolarità evidente: il concorrente non aveva dichiarato di subappaltare l’intera prestazione, ma ne aveva mantenuto formalmente in capo a sé soltanto l’1%.
Subappalto integrale e art. 119 del d.Lgs. n. 36/2023: cosa vieta il Codice
Il TAR ha preso le mosse dall’art. 119 del d.Lgs. n. 36/2023, che al comma 1 stabilisce che gli affidatari eseguono in proprio le opere, i lavori, i servizi e le forniture compresi nel contratto e considera nullo l’accordo con cui venga affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni.
Il comma 2 definisce invece il subappalto come il contratto mediante il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto.
Da queste disposizioni il Collegio ha ricavato due principi collegati: il soggetto selezionato sulla base dei requisiti dichiarati e dell’offerta presentata deve essere quello che effettivamente esegue la commessa, mentre il subappalto può riguardare una parte delle prestazioni, non l’intera esecuzione.
Sul punto, il giudice ha richiamato anche l’art. 71 della Direttiva 2014/24/UE, che fa riferimento alle “parti dell’appalto” eventualmente destinate al subappalto.
Limiti quantitativi al subappalto: l'orientamento della giurisprudenza UE
Il TAR ha poi esaminato il rapporto con la giurisprudenza europea che ha portato al superamento dei limiti quantitativi generalizzati al subappalto.
In particolare, ha richiamato la sentenza della Corte di Giustizia UE, Sez. V, 26 settembre 2019, causa C-63/18, con la quale è stata ritenuta non conforme al diritto dell’Unione la previsione di un limite quantitativo alle prestazioni subappaltabili.
Secondo il Collegio, tuttavia, questo principio non può essere interpretato fino a consentire anche il subappalto totale, che rimane incompatibile con il contenuto dell’art. 119 del D.Lgs. n. 36/2023.
Resta quindi fermo il divieto di affidare a terzi l’intera esecuzione, mentre il problema riguarda quelle situazioni nelle quali la percentuale dichiarata non raggiunge formalmente il 100%, ma vi si avvicina in misura tale da rendere necessario verificare quale ruolo rimanga all’affidatario.
Subappalto quasi totale: perché non esiste una soglia percentuale automatica
Su questo passaggio il TAR ha escluso espressamente che possa essere individuata una percentuale oltre la quale il subappalto debba essere considerato automaticamente integrale, perché una soglia astratta riproporrebbe quella stessa logica quantitativa che la Corte di Giustizia ha già respinto.
Il 99%, quindi, non diventa una nuova percentuale vietata in via generale. Quando la quota affidata a terzi è prossima alla totalità, va esaminato l’assetto esecutivo proposto dal concorrente, così da stabilire se il subappaltatore sia destinato ad affiancare l’operatore economico oppure a sostituirlo sostanzialmente.
Questo criterio consente di coordinare il superamento dei limiti percentuali generalizzati con la permanenza del divieto di subappalto integrale.
Quando l’1% residuo non evita il divieto di subappalto integrale
Nel caso esaminato, l’aggiudicataria aveva dichiarato di voler subappaltare il 99% della prestazione qualificante, lasciando quindi formalmente in capo a sé l’1%.
Il TAR ha valutato questa ripartizione secondo criteri di razionalità produttiva e ha ritenuto implausibile che, in un’esecuzione articolata tra più soggetti, il 99% della prestazione venisse svolto dal subappaltatore mentre il concorrente si procurasse mezzi e personale per eseguire direttamente una componente pari soltanto all’1% della commessa.
La valutazione ha tenuto conto anche della natura del servizio, che, secondo il giudice, non presenta ordinariamente una divisione delle fasi di lavoro tale da rendere plausibile una distribuzione dell’esecuzione secondo un rapporto del 99% e dell’1%.
La percentuale non può quindi essere valutata isolatamente, ma deve essere letta insieme alle caratteristiche della prestazione e all’organizzazione necessaria per eseguirla. Nel giudizio esaminato, la conclusione è dipesa dalla combinazione tra una quota estremamente elevata affidata al subappaltatore, la consistenza minima della parte rimasta all’aggiudicatario e le caratteristiche del servizio.
Affiancamento o sostituzione dell’aggiudicatario: il criterio per riconoscere il subappalto integrale
Il TAR ha individuato il criterio decisivo nella distinzione tra affiancamento e sostituzione.
Quando la quota di subappalto è prossima alla totalità, il dato percentuale non è sufficiente, perché ciò che deve essere verificato è il ruolo che l’operatore economico conserva nell’esecuzione del contratto.
Se il subappaltatore partecipa all’esecuzione accanto all’affidatario, il rapporto rimane nel perimetro dell’art. 119; se invece l’organizzazione proposta mostra che il soggetto terzo è destinato ad assumere sostanzialmente l’intera esecuzione, lasciando all’aggiudicatario una quota soltanto formale, si ricade nel divieto di subappalto integrale.
Consorzi e subappalto: perché l’esecuzione tramite consorziate segue regole diverse
L’Amministrazione aveva sostenuto che anche il ricorrente, essendo un consorzio, si sarebbe limitato a un’attività di coordinamento amministrativo delle prestazioni rese dalle consorziate.
Il TAR ha respinto l’obiezione perché il ricorrente è un consorzio di imprese artigiane, ricompreso dall’art. 65 del d.Lgs. n. 36/2023 tra gli operatori economici e che, per espressa previsione dell’art. 67, comma 5, può avvalersi dei mezzi e dell’organico delle consorziate.
La situazione non è quindi assimilabile all’affidamento della prestazione a un soggetto terzo mediante subappalto.
Esclusione dell’offerta e principio di tassatività
Al termine del proprio ragionamento, il TAR ha concluso che l’offerta dell’aggiudicataria configurava una fattispecie di subappalto integrale, non ammessa dal Codice, e che l’operatore avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura.
La difesa dell’Amministrazione aveva richiamato anche il principio di tassatività delle cause di esclusione, ma il Collegio ha ritenuto che tale principio non impedisse l’esclusione, perché il ricorso al subappalto integrale era espressamente vietato anche dal disciplinare di gara.
Subappalto integrale: annullamento dell’aggiudicazione, inefficacia e subentro
Il TAR ha quindi annullato l’aggiudicazione, ha dichiarato inefficace il contratto stipulato con l’aggiudicataria e ha disposto il subentro del ricorrente, previo svolgimento delle verifiche da parte della stazione appaltante.
La sentenza non introduce una nuova soglia massima di subappalto e non consente di considerare il 99% come percentuale automaticamente vietata; quando, però, la quota affidata a terzi si avvicina alla totalità della commessa, la verifica deve riguardare l’organizzazione dell’esecuzione, la natura della prestazione e il ruolo che rimane all’operatore economico selezionato dalla stazione appaltante.
Nel caso esaminato, il restante 1%, letto insieme alle caratteristiche del servizio, è stato ritenuto incompatibile con un assetto nel quale l’aggiudicatario continuasse a svolgere una parte effettiva della commessa.
Il confine non è quindi racchiuso in una percentuale valida per ogni appalto, ma nella verifica se il subappaltatore partecipi all’esecuzione accanto all’affidatario oppure finisca per sostituirlo, lasciandogli soltanto una quota nominale della prestazione.
