Il subappalto necessario può essere utilizzato anche in un appalto di servizi e, soprattutto, fino a che punto il soccorso istruttorio può essere utilizzato per precisare una dichiarazione di subappalto senza trasformarsi nello strumento attraverso il quale viene costruito, dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, un requisito di partecipazione che non risultava correttamente rappresentato nella documentazione originaria?
Sul tema è intervenuto il TAR Sicilia, Catania, sez. IV, con la sentenza 22 settembre 2026, n. 2555, relativa a una procedura negoziata senza bando, prendendo posizione su una questione ancora discussa in giurisprudenza: l’applicabilità del subappalto qualificatorio agli appalti di servizi.
La pronuncia ha delimitato anche il confine oltre il quale una dichiarazione resa durante il soccorso istruttorio non costituisce più una semplice precisazione di quanto già dichiarato, ma finisce per modificare l’assetto qualificatorio del concorrente.
Requisiti di partecipazione e accreditamento nella gara
La procedura riguardava un servizio affidato mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. e), del D.Lgs. n. 36/2023, con criterio del prezzo più basso.
La legge di gara richiedeva, tra i requisiti di idoneità professionale, il possesso dell’accreditamento UNI CEI EN ISO/IEC 17025 per le prove di analisi previste dal D.Lgs. n. 18/2023.
L’aggiudicataria, tuttavia, possedeva direttamente tale certificazione soltanto per nove dei cinquantadue parametri richiesti e, per gli altri, aveva previsto il ricorso a terzi. Nella documentazione originaria, la concorrente aveva dichiarato nell’Allegato 1 di voler subappaltare determinate analisi, mentre nel DGUE aveva indicato di non voler ricorrere al subappalto.
La stazione appaltante, rilevata la discrasia, aveva quindi attivato il soccorso istruttorio, chiedendo di precisare quali analisi sarebbero state eseguite direttamente e quali sarebbero state affidate a laboratori terzi.
A quel punto il TAR ha dovuto verificare, da un lato, se il requisito dovesse essere posseduto integralmente dal concorrente e, dall’altro, se il ricorso al subappalto potesse essere precisato attraverso il soccorso istruttorio.
Accreditamento: requisito di partecipazione o di esecuzione?
Quanto alla natura del requisito, la stazione appaltante aveva sostenuto che l’accreditamento potesse essere considerato essenzialmente riferibile alla fase esecutiva, anche perché il disciplinare non conteneva autonomamente una specifica previsione espulsiva.
Il TAR non ha condiviso questa impostazione, osservando che il disciplinare stabiliva che i concorrenti dovessero possedere, a pena di esclusione, i requisiti indicati nei commi successivi, tra i quali rientrava proprio quello dedicato ai requisiti di idoneità professionale.
La lettura sistematica delle clausole non consente quindi di degradare l’accreditamento a semplice condizione da soddisfare durante l’esecuzione. Anche il capitolato, secondo il TAR, confermava espressamente che si trattava di un requisito necessario per la partecipazione alla procedura.
La disciplina di gara deve infatti essere interpretata sulla base del significato che emerge dal testo e dal coordinamento tra le diverse clausole, senza attribuirle contenuti impliciti che non risultano dalla lex specialis.
Il requisito di qualificazione può essere soddisfatto tramite soggetti terzi
Riconosciuta la natura partecipativa del requisito, il TAR ha però escluso che l’accreditamento dovesse essere posseduto interamente in proprio dal concorrente.
La lex specialis richiamava infatti il regime previsto dall’Allegato III del D.Lgs. n. 18/2023, che contempla espressamente la possibilità che alcune analisi siano effettuate da laboratori terzi, purché anch’essi accreditati UNI CEI EN ISO/IEC 17025.
Secondo il TAR, il sistema normativo non impone quindi che l’intero spettro delle qualificazioni sia concentrato sul contraente principale, ma consente un modello nel quale determinate prove siano affidate a soggetti terzi muniti della necessaria certificazione.
Il requisito deve quindi sussistere al momento della partecipazione, ma può essere soddisfatto anche attraverso un assetto nel quale alcune prestazioni siano affidate a soggetti terzi qualificati.
Subappalto necessario negli appalti di servizi: quando è ammesso
La ricorrente sosteneva che il subappalto necessario, o qualificatorio, non potesse trovare applicazione nel settore dei servizi.
Il TAR ha respinto questa tesi e ha ricordato la funzione dell’istituto, che ricorre quando il concorrente non possiede la qualificazione necessaria per eseguire direttamente una parte delle prestazioni e deve quindi affidarla a un soggetto che disponga della qualificazione richiesta.
A differenza del subappalto facoltativo, il ricorso al terzo non rappresenta quindi soltanto una scelta organizzativa dell’impresa, ma costituisce il mezzo attraverso il quale viene soddisfatto il requisito necessario all’esecuzione di una parte dell’appalto.
Il TAR ha preso atto dell’esistenza di un orientamento giurisprudenziale che limita l’istituto al settore dei lavori, ma ha aderito all’indirizzo opposto, che ammette il subappalto qualificatorio anche nei servizi.
La motivazione poggia soprattutto sulla funzione proconcorrenziale dell’istituto e sul principio del risultato di cui all’art. 1 del D.Lgs. n. 36/2023.
Per il Collegio, una lettura coerente con questi principi porta a considerare il subappalto necessario come un istituto di carattere generale, applicabile non soltanto ai lavori ma anche ai servizi. Nel caso esaminato, questa conclusione è stata ulteriormente rafforzata dalla disciplina speciale del D.Lgs. n. 18/2023, che consente espressamente l’affidamento di determinate analisi a laboratori terzi accreditati.
Subappalto necessario: cosa deve risultare dalla dichiarazione di gara
Una volta ammessa la possibilità di utilizzare il subappalto necessario, rimane da stabilire quando la relativa volontà debba emergere dalla documentazione presentata dal concorrente.
Sul punto si registra un contrasto giurisprudenziale.
Secondo un primo orientamento, più rigoroso, il concorrente privo della qualificazione necessaria deve manifestare espressamente già nella domanda di partecipazione l’intenzione di ricorrere al subappalto qualificatorio. Una semplice dichiarazione generica di subappalto non sarebbe sufficiente e l’omissione non potrebbe essere sanata successivamente mediante soccorso istruttorio.
Un diverso orientamento attribuisce invece maggiore rilievo alla sostanza della dichiarazione. Quando dalla documentazione presentata emerga comunque una volontà di ricorrere al subappalto, sia pure formulata in termini ambigui, il soccorso istruttorio può essere utilizzato per chiarirne la portata, purché non determini una modifica dell’assetto qualificatorio originario.
Nel caso esaminato, però, la dichiarazione successiva non ha rappresentato, secondo il TAR, un semplice chiarimento di quella iniziale.
Soccorso istruttorio e qualificazione: quando la dichiarazione non è più sanabile
L’aggiudicataria aveva inizialmente dichiarato di voler subappaltare determinate analisi richiamando l’Allegato II del D.Lgs. n. 18/2023; dopo il soccorso istruttorio, invece, il riferimento è diventato l’Allegato III.
Una differenza che il TAR non ha considerato meramente terminologica, perché le classificazioni contenute nei due allegati non coincidono e determinano una diversa delimitazione delle prestazioni destinate al subappalto e, di conseguenza, un diverso perimetro della qualificazione posseduta direttamente dall’operatore economico.
Il TAR ha quindi attribuito alla dichiarazione resa in sede di soccorso carattere sostitutivo, e non semplicemente esplicativo.
L’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023 consente di integrare o sanare determinate carenze documentali, ma non permette di formare dopo la scadenza del termine di gara l’assetto necessario a soddisfare un requisito di partecipazione.
Nel caso esaminato, il soccorso aveva consentito all’operatore di delineare soltanto in un secondo momento il meccanismo di qualificazione attraverso il subappalto necessario, modificando il contenuto della dichiarazione originaria.
Il TAR ha escluso anche che la divergenza potesse essere qualificata come semplice errore materiale, perché la volontà effettiva del concorrente non risultava immediatamente riconoscibile dagli atti senza una ricostruzione interpretativa.
Soccorso istruttorio oltre i limiti: aggiudicazione annullata
L’aggiudicazione è stata quindi annullata, con dichiarazione di inefficacia del contratto già stipulato e subentro della seconda classificata, subordinato alle verifiche di legge.
Se la volontà di utilizzare il subappalto necessario è già desumibile dagli atti e occorre soltanto chiarire una formulazione ambigua, può aprirsi uno spazio per il soccorso istruttorio secondo l’orientamento sostanzialistico richiamato dallo stesso TAR.
Quando, invece, il concorrente definisce soltanto in quella sede quali prestazioni devono essere affidate a terzi per sopperire alla qualificazione non posseduta direttamente, il soccorso determina una modifica dell’assetto qualificatorio che non può essere ammessa.
Di fatto, quando il possesso di un requisito dipende dal ricorso al subappalto necessario, la documentazione presentata in gara deve consentire di ricostruire fin dall’origine il rapporto tra prestazioni eseguite direttamente, qualificazioni possedute e attività affidate a soggetti terzi. Formule generiche o riferimenti normativi non perfettamente corrispondenti al requisito richiesto possono rendere una successiva precisazione incompatibile con i limiti del soccorso istruttorio.
La pronuncia assume inoltre rilievo perché si inserisce nel dibattito sul subappalto necessario nei servizi e prende posizione nel senso della sua ammissibilità quando il sistema di qualificazione e la disciplina della specifica prestazione consentono di fare ricorso a soggetti terzi qualificati.
Resta distinto il profilo dell’ammissibilità dell’istituto da quello della sua corretta dichiarazione in gara. Nel caso esaminato, il TAR ha ritenuto possibile in astratto il ricorso al subappalto necessario, ma ha censurato il modo in cui l’aggiudicataria ne aveva ridefinito la portata soltanto dopo l’attivazione del soccorso istruttorio.
