Dichiarazione subappalto necessario: i limiti al soccorso istruttorio

Subappalto facoltativo e subappalto necessario: una distinzione sostanziale

Secondo il TAR, nel subappalto classico o facoltativo l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni è frutto di una libera scelta imprenditoriale, in quanto il concorrente è già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione.

Diversa è la logica del subappalto necessario, che ricorre quando l’affidamento in subappalto delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualificazione dell’operatore economico.

In questa ipotesi, il subappalto non rappresenta una semplice modalità organizzativa dell’esecuzione, ma uno strumento che consente al concorrente di accedere alla gara pur in assenza di alcune qualificazioni.

La combinazione tra regole di gara e regole esecutive

Uno dei passaggi centrali della sentenza riguarda la natura “ibrida” del subappalto necessario.

Il TAR evidenzia come questo istituto sia caratterizzato da una necessaria combinazione delle regole di gara con le regole esecutive.

La partecipazione alla procedura si fonda, infatti, sull’utilizzo coordinato di due fattispecie che, ordinariamente, operano in fasi diverse:

• i requisiti di qualificazione, rilevanti nella fase di gara;
• il subappalto, tipicamente collocato nella fase di esecuzione.

Proprio questa commistione giustifica l’anticipazione dell’istituto del subappalto a fini qualificatori e impone un particolare rigore nelle dichiarazioni rese in sede di partecipazione.

La dichiarazione di subappalto necessario come presupposto di partecipazione

È a questo punto che il TAR Campania entra nel cuore della questione: quando il concorrente non è in possesso della qualificazione per l’esecuzione delle lavorazioni rientranti nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, il ricorso al subappalto non costituisce una scelta eventuale, ma una condizione necessaria per poter partecipare alla gara.

Da ciò discende una conseguenza precisa: la volontà di ricorrere al subappalto necessario deve essere espressamente manifestata nella documentazione di gara, e in particolare nel DGUE.

Non è sufficiente una dichiarazione generica sul subappalto, né il semplice richiamo a percentuali massime subappaltabili. In presenza di un difetto di qualificazione, la stazione appaltante deve poter comprendere sin dall’inizio che:

• l’operatore non è in grado di eseguire direttamente quelle lavorazioni;
• la partecipazione alla gara si fonda sull’affidamento integrale delle stesse a soggetti qualificati.

In assenza di una simile manifestazione di volontà, la domanda di partecipazione risulta strutturalmente carente.

Subappalto necessario e soccorso istruttorio

Nel caso esaminato, il TAR osserva come le dichiarazioni originariamente rese dal RTI aggiudicatario non consentissero di qualificare il subappalto come “necessario”. Solo a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, le imprese avevano chiarito che le categorie scorporabili sarebbero state subappaltate integralmente ad operatori qualificati.

Secondo il Collegio, tuttavia, questo intervento non può essere ricondotto alla correzione di un errore meramente formale. Al contrario, esso ha determinato l’introduzione ex post di un presupposto sostanziale di partecipazione, idoneo a modificare radicalmente la posizione del concorrente in gara.

Il giudice ha quindi ribadito che il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per colmare una carenza originaria dei requisiti di partecipazione, né per costruire a posteriori le condizioni che consentono l’accesso alla procedura, pena la violazione della par condicio.