Le varianti che non ti aspetti: analisi dell’art. 120 del Codice dei contratti

Talvolta leggi degli approfondimenti o ti confronti con dei colleghi, che ti spingono a mettere in discussione le tue certezze; questo è un elemento molto positivo perché vuol dire essere vivi e presenti. Nel confronto emergono sempre condizioni, come per esempio le domande che riceviamo durante gli eventi formativi, che ci portano a investigare nuovi spazi interpretativi, campi “inesplorati” derivanti da un dettaglio lessicale che magari avevamo trascurato o che non era emerso in maniera evidente durante le pregresse letture.
Nel confronto aperto si rafforzano o si disgregano le proprie convinzioni, o semplicemente si ricalibrano e si riallineano.

Premessa

Faccio questa premessa perché di recente mi è capitato di approfondire ulteriormente il tema delle varianti, in virtù di alcune domande che mi erano state poste ma anche perché a dicembre 2025 sono stati emessi sull’argomento tre documenti di rilievo a mio giudizio, ovvero due pareri del MIT (n. 3892 e 3896 dell’11/12/2025) e una Delibera ANAC (n. 523 del 22/12/2025).

In realtà la mia fase di approfondimento su questi temi è continua, ma talvolta ci sono elementi che riacutizzano l’attenzione e ti spingono a rileggere veramente nel dettaglio la norma, in ogni singola parola ed elemento di punteggiatura, per capire se ci sono sfumature che precedentemente erano passate inosservate.

È un po’ il caso in esame, che mi porta a dire: “si stava meglio quando si stava peggio”; frase che in linea generale “rigetto”, perché proprio non si confà al mio carattere, ma che all’uopo torna a fagiolo se mi riferisco all’art. 25 della L. 109/1994 e all’art. 132 del D.Lgs. n. 163/2006, rispetto all’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016 e all’art. 120 del D.Lgs. n. 36/2023, che al di là di alcuni elementi lessicali e di concetti, che sono stati rivisti e corretti, hanno perso in parte nella loro struttura e composizione un po’ di facilità di lettura, introducendo anche qualche ulteriore criticità di gergo.

Prima la struttura dell’articolato si fermava a due livelli “comma e lettera”, oggi invece abbiamo in alcuni casi tre livelli “comma, lettera e punto” ed anche una proliferazione di commi e ciò rende l’individuazione delle fattispecie applicabili leggermente più complessa.

Al di là di questo “incipit pessimistico”, in realtà ritengo che nel passaggio al D.Lgs. n. 50/2016 prima e al D.Lgs. n. 36/2023 dopo, un grande passo in avanti sia stato compiuto attraverso la trattazione in un unico articolo non solo più delle “varianti in corso d’opera” ma più in generale di tutte le potenziali “modifiche contrattuali”.

Altresì, guardo con una certa nostalgia la struttura dell’art. 25 della L. 109/1994 e dell’art. 132 del D.Lgs. n. 163/2006, con cui sono professionalmente cresciuto, che a mio avviso erano più ordinati e quindi più facilmente leggibili, anche se andavano comunque rivisti e aggiornati con alcuni elementi che erano emersi negli anni, soprattutto anche alla luce della normativa europea e della giurisprudenza.

Punti a favore dell’art. 120

Siccome siamo degli ottimisti partiamo dal mettere in evidenza quali sono gli elementi a favore, ovvero “positivi”, dell’art. 120 del D.Lgs. n. 36/2023:
a) non si parla più solo di varianti in corso d’opera ma in generale di modifiche contrattuali (titolo: “Modifica dei contratti in corso di esecuzione” e non più “Varianti in corso d'opera” come era da ultimo nell’art. 132 del D.Lgs. n. 163/2006);
b) è stato eliminato il concetto di “imprevisto” associato a quello di “imprevedibile”; il secondo contiene sicuramente il primo ma non è vero il viceversa [art. 120, comma 1, lettera c), del D.Lgs. n. 36/2023];
c) si sono aumentati i limiti economici per le varianti che non necessitano di particolari condizioni (art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023), senza chiaramente alterare la natura del contratto; ciò consente di gestire con una maggiore autonomia alcune modifiche che possono intervenire nel progetto per renderlo più aderente ai fattori costruttivi ma anche ampliare certi lavori funzionali a fronte di economie presenti o maturate nel quadro economico o nel computo metrico estimativo stesso;
d) si è maggiormente dettagliato il concetto di “variante sostanziale e non sostanziale” (art. 120, commi 6 e 7, del D.Lgs. n. 36/2023);
e) è stata inserita la possibilità di rinegoziare sempre il contratto ai sensi dell’art. 9 del D.Lgs. n. 36/2023, o attraverso clausole predeterminate nei documenti di gara o attraverso apposita istanza in corso d’opera (art. 120, comma 8, del D.Lgs. n. 36/2023).

Punti a sfavore dell’art. 120

Mettiamo ora in evidenza gli elementi, a mio avviso, a sfavore, ovvero “negativi”, dell’art. 120 del D.Lgs. n. 36/2023:
a) il “quinto d’obbligo” non è più un automatismo di legge sempre potenzialmente applicabile dalla stazione appaltante (art. 120, comma 9, del D.Lgs. n. 36/2023); la mancata previsione del “quinto d’obbligo” nei documenti di gara apre il campo a una criticità molto importante e sottesa che non è tanto la necessità di chiedere alla prima variante, al di là dell’importo, all’appaltatore a quali condizioni vuole continuare, ma soprattutto se è disposto a continuare e ciò potrebbe portare paradossalmente a rimanere anche per una piccola variazione senza contraente (caso limite ma possibile);
b) il mancato inquadramento dell’“errore progettuale”, prima collocato all’interno dell’art. 106, comma 2, lettera b), del D.Lgs. n. 50/2016; con il D.Lgs. n. 209/2024, c.d. “correttivo”, sono stati reintrodotti alcuni elementi importanti in tema di “errore progettuale” all’art. 41, comma 8-bis, e all’art. 120, comma 15-bis, del D.Lgs. n. 36/2023, oltre alla definizione che è confinata all’art. 3, comma 1, lettera r), dell’Allegato I.1, del D.Lgs. n. 36/2023, ma l’incardinamento è “rimasto sulla penna”.

Criticità dell’art. 120

Arrivati a questo punto mettiamo in evidenza invece gli elementi che potremmo definire “critici” o quantomeno che necessitano di maggiore attenzione in termini di “argomentazioni a supporto” nell’art. 120 del D.Lgs. n. 36/2023:
a) la necessità di supportare adeguatamente le modifiche secondo l’art. 120, comma 1, lettera b), del D.Lgs. n. 36/2023, per “la sopravvenuta necessità di lavori, servizi o forniture supplementari”, che prevede che i punti:
“1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici;
2) comporti per la stazione appaltante notevoli disagi o un sostanziale incremento dei costi;”
non vadano solo citati ma giustificati “qualitativamente e quantitativamente”;
b) stesso dicasi per l’art. 120, commi 5 e 7, del D.Lgs. n. 36/2023, per le varianti “non sostanziali”;
c) ed in particolare per l’art. 120, comma 8, del D.Lgs. n. 36/2023, specialmente se le clausole di rinegoziazione non sono previste nei documenti di gara e nel contratto.

Infine, l’anticipare i commi 5, 7 e 8 (messi fra loro subito in sequenza), dopo il comma 3 (spostando dopo di essi il comma 2), avrebbe aiutato a identificare meglio tutte le fattispecie possibili.

Le fattispecie previste dall’art. 120

Estrapoliamo quindi la casistica:

1. “1. … i contratti di appalto possono essere modificati …, sempre che, …, nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell'accordo quadro e l'operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate:
a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste in clausole chiare, precise e inequivocabili dei documenti di gara iniziali, …”.

2. “1. … i contratti di appalto possono essere modificati …, sempre che, …, nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell'accordo quadro e l'operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate:
…
b) per la sopravvenuta necessità di lavori, servizi o forniture supplementari, non previsti nell'appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente nel contempo:

1. risulti impraticabile per motivi economici o tecnici;
2. comporti per la stazione appaltante notevoli disagi o un sostanziale incremento dei costi;”.

3. “1. … i contratti di appalto possono essere modificati …, sempre che, …, nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell'accordo quadro e l'operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate:
…
c) per le varianti in corso d'opera, da intendersi come modifiche resesi necessarie in corso di esecuzione dell'appalto per effetto delle seguenti circostanze imprevedibili da parte della stazione appaltante, …:

1. le esigenze derivanti da nuove disposizioni legislative o regolamentari o da provvedimenti sopravvenuti di autorità o enti preposti alla tutela di interessi rilevanti;
2. gli eventi naturali straordinari e imprevedibili e i casi di forza maggiore che incidono sui beni oggetto dell'intervento;
3. i rinvenimenti, imprevisti o non prevedibili con la dovuta diligenza nella fase di progettazione;
4. le difficoltà di esecuzione derivanti da cause geologiche, idriche e simili, non prevedibili dalle parti in base alle conoscenze tecnico-scientifiche consolidate al momento della progettazione.”

4. “1. … i contratti di appalto possono essere modificati …, sempre che, …, nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell'accordo quadro e l'operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate:
…
d) se un nuovo contraente sostituisce l'aggiudicatario a causa di una delle seguenti circostanze:

1. le modifiche soggettive implicanti la sostituzione del contraente originario sono previste in clausole chiare, precise e inequivocabili dei documenti di gara;
2. all'aggiudicatario succede, per causa di morte o insolvenza o a seguito di ristrutturazioni societarie, …, purché ciò non implichi ulteriori modifiche sostanziali al contratto …;
3. nel caso in cui la stazione appaltante assume gli obblighi del contraente principale nei confronti dei suoi subappaltatori.”

5. “3. I contratti possono parimenti essere modificati, …, sempre che nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell'accordo quadro e l'operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate, se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori:
a) le soglie fissate all'articolo 14;
b) il 10 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture; il 15 per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori; in caso di più modifiche successive, il valore è accertato sulla base del valore complessivo del contratto al netto delle successive modifiche.”

6. “5. Sono sempre consentite, a prescindere dal loro valore, le modifiche non sostanziali.
…
7. Non sono considerate sostanziali, fermi restando i limiti derivanti dalle somme a disposizione del quadro economico …, le modifiche al progetto o le modifiche contrattuali proposte dalla stazione appaltante ovvero dall'appaltatore con le quali, nel rispetto della funzionalità dell'opera:
a) si assicurino risparmi, …, da utilizzare in compensazione per far fronte alle variazioni in aumento dei costi delle lavorazioni;
b) si realizzino soluzioni equivalenti o migliorative in termini economici, tecnici o di tempi di ultimazione dell'opera, ivi compresa la sopravvenuta possibilità di utilizzo di materiali, componenti o tecnologie non esistenti al momento della progettazione che possono determinare, senza incremento dei costi, significativi miglioramenti nella qualità dell'opera o di parte di essa, o riduzione dei tempi di ultimazione;
c) gli interventi imposti dal direttore dei lavori per la soluzione di questioni tecniche emerse nell'esecuzione dei lavori che possano essere finanziati con le risorse iscritte nel quadro economico dell'opera.”

7. “8. Il contratto è sempre modificabile ai sensi dell'articolo 9 e nel rispetto delle clausole di rinegoziazione contenute nel contratto. Nel caso in cui queste non siano previste, la richiesta di rinegoziazione va avanzata senza ritardo e non giustifica, di per sé, la sospensione dell'esecuzione del contratto. Il RUP provvede a formulare la proposta di un nuovo accordo entro un termine non superiore a tre mesi. Nel caso in cui non si pervenga al nuovo accordo entro un termine ragionevole, la parte svantaggiata può agire in giudizio per ottenere l'adeguamento del contratto all'equilibrio originario, salva la responsabilità per la violazione dell'obbligo di rinegoziazione.”

Quindi, in base a quanto sopra riportato, evidenziamo che l’art. 120, commi 5 e 7, del D.Lgs. n. 36/2023, hanno una loro autonomia, costituendo di fatto una fattispecie a parte, anche se magari la consuetudine operativa ci porta più spesso ad andare verso l’art. 120, comma 1, lettera c), o l’art. 120, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023.

Tale elemento non rappresenta in realtà una novità, perché era così anche nell’art. 106, comma 1, lettera e), del D.Lgs. n. 50/2016, mentre si identifica una fattispecie aggiuntiva, quella legata alla rinegoziazione contrattuale, da maneggiare con cautela, ma possibile ai sensi dell’art. 9 del D.Lgs. n. 36/2023.

Questo articolo rappresenta il primo tassello di una quadrilogia di approfondimenti che sarà progressivamente pubblicata su LavoriPubblici.it e che intende affrontare, con taglio operativo e sistematico, i principali nodi applicativi legati alle modifiche contrattuali e alle varianti in corso d’opera alla luce dell’art. 120 del D.Lgs. n. 36/2023.

Nei contributi successivi l’analisi si concentrerà, in modo progressivo e sistematico, sulle singole fattispecie di modifica contrattuale previste dall’art. 120, sull’individuazione dei confini tra varianti ammissibili e modifiche sostanziali, nonché sui principali profili di criticità operativa legati alla rinegoziazione del contratto, ai limiti economici e alle responsabilità della stazione appaltante nella gestione delle varianti in corso d’opera.