Verifica dell’anomalia dell’offerta: il Consiglio di Stato sulla natura monofasica del procedimento

L’analisi del Consiglio di Stato

Sulla base di questi presupposti, Palazzo Spada ha riformato parzialmente la sentenza del TAR.

Secondo il Collegio, il giudice di primo grado ha errato nel ritenere obbligatoria una doppia fase di contraddittorio: il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, tanto sotto il vigore del d.Lgs. n.50/2016 quanto oggi sotto il d.Lgs. n. 36/2023, ha carattere monofasico.

L’unico adempimento dovuto è la richiesta scritta di giustificazioni, cui segue la valutazione discrezionale della stazione appaltante.

Non è necessario, né previsto dalla legge, un ulteriore momento di “consultazione” o preavviso di esclusione.

Il Consiglio ha inoltre ribadito che il contraddittorio ha funzione meramente istruttoria: serve a consentire alla stazione appaltante di acquisire tutti gli elementi utili per verificare la sostenibilità dell’offerta, ma non è finalizzato a instaurare un confronto paritario.

Solo nel caso in cui permangano dubbi non risolti o incongruenze da chiarire, l’amministrazione può esercitare, in via facoltativa, un potere istruttorio integrativo.

Questa impostazione risulta coerente:

• con l’art. 69, par. 3, della Direttiva 2014/24/UE, che impone di “consultare l’offerente” ma non di aprire un doppio confronto;
• con il principio di autoresponsabilità degli operatori economici, che devono esporre compiutamente nella prima e unica fase le giustificazioni dell’offerta;
• con la giurisprudenza che da tempo ha escluso l’esistenza di una struttura

La decisione valorizza il principio del risultato (art. 1 del d.Lgs. n. 36/2023) e quello di non aggravamento del procedimento (art. 1, comma 2, della Legge n. 241/1990): l’istruttoria deve essere efficiente, tempestiva e orientata all’interesse pubblico dell’affidamento.

L’importante è che la stazione appaltante non ometta del tutto il confronto iniziale, pena la nullità del procedimento, ma una volta acquisite le giustificazioni può concludere la verifica senza ulteriori interpellazioni.